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Documento n. 1 di 1

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (P.A.) Contratti della P.A. controlli

RESPONSABILITA' CIVILE (EXTRACONTRATTUALE, alias AQUILIANA) Amministrazione pubblica in genere

Consiglio di stato , sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3723


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 5280/2007, proposto da FAG PETROLI s.r.l.
rappresentata e difesa dagli avv.ti Pino Zofrea e Cesare Novelliere
elettivamente domiciliata in Roma, Via G. Nicotera n. 29, presso lo
Studio dell'avv. Enrico Michetti;
CONTRO
MINISTERO DELLA GIUSTIZIA - DAP - PREFETTURA DI CATANZARO - MINISTERO
INTERNO, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato
ex lege domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria,
Catanzaro, Sez. II, n. 38 del 12 febbraio 2007;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione dell'Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalla parte appellante a sostegno delle
proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla udienza del 1 aprile 2008 il Consigliere Bruno
Mollica;
Uditi, altresì, l'avv. P. Zofrea, C. Novelliere e l'Avvocato dello
Stato Saulino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:


Fatto-Diritto

1.- La società FAG PETROLI s.r.l. impugna la sentenza di T.A.R. indicata in epigrafe, con la quale è stato rigettato il ricorso dalla medesima proposto avverso il provvedimento prot. 31769 del 19 settembre 2005, con cui il direttore della Casa circondariale di Catanzaro si è determinato, a seguito di comunicazione da parte della Prefettura, per la inidoneità della ditta ad effettuare forniture alla Pubblica Amministrazione, nonché (con motivi aggiunti) avverso la nota del vice Prefetto di Catanzaro del 27 luglio 2005, depositata in giudizio dall'Avvocatura dello Stato in data 21 dicembre 2005, con la quale si evidenziava che "il coniuge dell'amministratore unico della società, sig. F. G., pur se separato dalla moglie, è capace di determinare le scelte e gli indirizzi della società in quanto gestisce di fatto la ditta di che trattasi. Lo stesso ha numerosi precedenti e pendenze penali per vari reati e frequenta pericolosi pregiudicati ed elementi di spicco della criminalità organizzata del circondario del lametino. Risulta inoltre essere stato proposto dalla Questura di Catanzaro per l'applicazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale di P.S....".
Esponeva la società appellante di esercitare l'attività di commercio di prodotti petroliferi (anche a favore di Amministrazioni pubbliche) e di avere sede legale e amministrativa in Lamezia Terme; di avere effettuato forniture di gasolio anche alla Casa circondariale di Catanzaro e che il relativo contratto era stato prorogato fino alla scadenza dell'iter procedurale per l'applicazione della nuova gara d'appalto; di aver conseguito la relativa aggiudicazione e di aver prodotto la documentazione richiesta per la stipula del contratto.
Quanto alle risultanze della nota prefettizia del 27.7.2005, l'amministratrice unica della società, signora P. G., esponeva di aver contratto matrimonio con il signor G. F. in data 11 aprile 1976; di aver proposto in data 15 maggio 1986 ricorso per la separazione, pronunciata con sentenza n. 498/94, con affidamento alla stessa dei figli minori; di avere sempre gestito in assoluta autonomia, in accordo con la socia P. R., la società; di aver stipulato, in data 1 dicembre 2002 - a seguito di pressioni dei figli e in relazione alla situazione di bisogno dell'ex coniuge ed alla competenza dello stesso in materia di acquisto e manutenzione di mezzi - un contratto di lavoro a tempo indeterminato con il F.; di avere provveduto al licenziamento dell'ex coniuge con lettera del 18 novembre 2005 con decorrenza dal 3 novembre 2005.
2.- Con l'odierno ricorso in appello vengono proposti i seguenti motivi: violazione di legge e, in particolare, degli artt.6, 9, 10 e 11 D.P.R. n. 252/98, dell'art. 4 della legge n. 490/94, degli artt. 24, 41 e 97 Cost. e degli artt. 3, 7, 8, 9, 10 e 24 della legge n. 241/90 e dell'art. 8, comma 5, lettera c) del D.P.R. n. 352/97, da D.M. n. 415/94, del D.M. n. 508/97. Difetto ed erroneità di motivazione. Difetto di istruttoria. Omessa valutazione di documenti rilevanti per la decisione del ricorso.
Vengono altresì riproposti i motivi di ricorso formulati in primo grado; viene inoltre chiesto il risarcimento dei danni subiti.
Resiste all'appello l'intimata Amministrazione.
3.- Seguendo l'esposizione dei principi riportati nella sentenza di prime cure, rileva il Collegio che correttamente il Tribunale amministrativo, nel configurare nella determinazione prefettizia una informativa c.d. atipica, ne tratteggia i relativi connotati giuridici.
Esattamente il primo giudice osserva, in linea generale, che l'informativa costituisce una tipica misura cautelare di polizia, che prescinde dall'accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all'associazione di tipo mafioso, dalla prova dell'infiltrazione mafiosa nell'impresa e del condizionamento delle scelte imprenditoriali; è insita nella stessa un ampio margine di accertamento e di apprezzamento, donde i limiti del sindacato giurisdizionale, esercitabile nei soli casi di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti.
Ciò nella logica di una anticipazione della soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto della criminalità organizzata.
Tuttavia, è ancora il primo giudice a ricordare, condivisibilmente, che pur nel quadro di valutazioni ampiamente discrezionali, onde evitare il travalicamento in uno "stato di polizia" e per salvaguardare i principi di legalità e di certezza del diritto, non possono reputarsi sufficienti ai fini indicati fattispecie fondate sul semplice sospetto o su mere congetture prive di riscontro fattuale, "occorrendo altresì l'individuazione di idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con le predette associazioni"; quantomeno, la valutazione del Prefetto deve essere sorretta da uno "specifico" quadro indiziario, ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell'imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.
Tali elementi non sono peraltro ravvisabili - contrariamente all'assunto del primo giudice - nel caso all'esame della Sezione, neppure nei termini anch'essi indicati nella pronuncia appellata, e cioè, quale "presenza di circostanze poste alla soglia, giuridicamente rilevante, dell'intimidazione, dell'influenza e del condizionamento latente dell'attività d'impresa da parte delle organizzazioni "criminali".
Ripercorrendo l'iter argomentativo del giudice di primo grado, che ritiene "decisiva e pertinente" la valorizzazione di alcuni elementi fattuali, deve rilevarsi in contrario quanto segue:
1) sul "collegamento coniugale": si trascura di considerare che tale collegamento, da intendere, ragionevolmente, nel senso di una normale comunione di vita che possa incidere, anche indirettamente, sulla volontà del coniuge, deve ritenersi interrotto dall'esistenza di una sentenza di separazione risalente addirittura all'anno 1994 e che la presenza di figli (affidati alla madre imprenditrice), non costituisce, ex se, elemento idoneo a supportare un "collegamento" nel senso indicato;
2) sulla capacità del F. di determinare le scelte e gli indirizzi dell'azienda, anche come suo gestore di fatto, in quanto dipendente per dieci anni dell'azienda stessa con mansioni presumibilmente non di mero ordine: il F. risulta dipendente della FAG Petroli solo dal dicembre 2002 al novembre 2005 con mansioni di livello certamente non gestionale (relative all'acquisto e alla manutenzione di mezzi); desumere da tale circostanza, in assenza della indicazione di ulteriori elementi, anche indiziari, seppure dotati della necessaria "specificità", una gestione di fatto dell'azienda, non appare certamente in linea con i principi giurisprudenziali esposti, risolvendosi nella mera affermazione di un fatto che non trova un benché minimo dato di riscontro;
3) sui precedenti e sulle pendenze penali a carico del F., l'esame della documentazione in atti evidenzia invero numeroso condanne, ma per reati di relativo allarme sociale (emissione di assegni a vuoto, violazione delle norme sull'assicurazione obbligatoria degli autoveicoli, etc.), peraltro risalenti nel tempo, e comunque non connessi ad addebiti di stampo mafioso; quanto alla proposta, nell'anno 1994, per l'applicazione della misura della sorveglianza speciale di P.S., risulta che l'Autorità giudiziaria ne ha disposto il rigetto in data 23.4.1996.
Circa la frequentazione, da parte del F., di pregiudicati ed elementi di rilievo della criminalità organizzata del circondario di Lamezia Terme, non risulta versato in atti, in questa sede giudiziale, alcun rapporto di polizia dal quale ciò possa desumersi o, quanto meno, la documentata rappresentazione di un quadro indiziario sintomatico di un concreto collegamento con la detta criminalità.
Appare intuitivo, del resto, che il giudice della legittimità degli atti della Pubblica Amministrazione non può basare le proprie decisioni su quanto meramente affermato negli atti medesimi, in disparte restando l'autorevolezza della fonte.
È di tutta evidenza che non risultano nella specie individuati quegli "idonei e specifici elementi di fatto" rivelatori dei concreti collegamenti o connessioni con le associazioni mafiose né quello "specifico" quadro indiziario in ordine alle scelte dell'imprenditore quale veicolo di infiltrazione delle associazioni medesime, che il Collegio ritiene fattore di essenziale portata nel procedimento di cui alla precitata informativa.
Sotto tale profilo, non appare neppure di secondario rilievo, nel quadro complessivo, la circostanza, emergente dalla nota del Questore in data 15 aprile 2005, che nei confronti dell'amministratore unico P. G. e della socia P. R. non risultino emessi provvedimenti che dispongono una misura cautelare o che rechino una condanna, anche non definitiva, per taluno dei delitti di cui agli artt. 629, 644, 648 bis, 648 ter Cod. pen. o di cui all'art. 51, comma 3 bis, Cod. proc. pen., o che sia stata proposta l'applicazione di taluna delle misure di cui agli artt. 2 bis, 2 ter, 3 bis, 3 quater della legge 575/65.
4.- Le esposte considerazioni orientano il Collegio, in conclusione, per l'accoglimento dell'appello proposto, nei sensi indicati.
5.- Residua l'esame della domanda risarcitoria.
La FAG Petroli, esattamente assume che, allo stato, deve ritenersi non praticabile una condanna in forma specifica.
Chiede quindi la condanna dell'Amministrazione per equivalente in ragione della mancata aggiudicazione (spettante alla stessa alla stregua degli atti versati in giudizio) per i danni conseguenti ai costi di preparazione dell'offerta (nella misura dell'1% del valore complessivo del contratto) e per perdita di chance (in via equitativa); quanto al lucro cessante, nella misura del 10% del valore del contratto.
Chiede altresì il risarcimento danni per lite temeraria.
5.1.- Va ricordato che, giusta orientamento consolidato della Sezione (cfr., tra le tante dec. 28 aprile 2006 n. 2408, 6 luglio 2004 n. 5012, 10 agosto 2004 n. 5500), il danno ingiusto causato dalla Pubblica amministrazione, ancorché riferito alla lesione di interessi legittimi, comporta una responsabilità di tipo extracontrattuale che, ai sensi dell'art. 2043 Cod. civ., richiede comunque la verifica della sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa.
Orbene, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione relativa di colpa dell'Amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, ben possono operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 Cod. civ., desunta dalla singola fattispecie (cfr., fra le tante, Sez. VI, 9 novembre 2006 n. 6607).
Nel caso che ne occupa, pur vertendosi in un ambito di lata discrezionalità, certo è che l'Amministrazione non risulta aver posto in essere quelle cautele cognitive e valutative in ordine alla posizione del F. - pur a fronte, alla stregua della documentazione versata in giudizio, della mancanza di specifici e idonei elementi di fatto o, quanto meno, di uno specifico quadro indiziario atto a sorreggere l'assunto - che devono essere ragionevolmente richieste in considerazione della estrema gravità degli effetti delle determinazioni adottate in ragione del rilevante pregiudizio derivante dalle stesse ad un operatore economico che non risulta, tra l'altro, sempre alla stregua degli atti depositati, destinatario di provvedimenti correlati ad una presunta contiguità ad associazioni mafiose.
Sotto il profilo dell'elemento oggettivo, è poi evidente che il danno consistente in una sostanziale decadenza dall'aggiudicazione dell'appalto costituisce diretta conseguenza della accertata illegittimità in quanto, in assenza della illegittima preclusione correlata alla posizione del F., la società avrebbe conseguito il "bene della vita" cui la medesima aspirava.
5.2.- Quanto all'entità del risarcimento - e fermo restando l'onere della prova nei termini di seguito esposti - il Collegio ritiene di dover fare applicazione della disposizione dell'art. 35, comma 2, D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, stabilendo i criteri in base ai quali la Stazione appaltante deve deliberare, a favore dell'avente titolo, il pagamento della somma spettante, sulla base delle risultanze documentali complete in possesso della stessa.
Circa il lucro cessante, in difetto di specifica prova in contrario offerta dalla parte interessata, va applicato il criterio equitativo di quantificazione nella misura del 10% dell'importo offerto; peraltro, non avendo la società odierna appellante fornito la dimostrazione di non aver potuto utilizzare le maestranze e i mezzi lasciati disponibili per altri appalti, deve essere applicata la decurtazione del 5% (cfr., fra le tante, Sez. IV, dec. n. 478 del 2005).
Trattandosi di risultato cui si è pervenuto sulla base di parametri equitativi, il Collegio non ritiene di maggiorare il relativo importo di interessi e rivalutazione monetaria avuto riguardo alla idoneità del criterio di cui alla disposta liquidazione a ristorare integralmente il danno subito dall'appellante ai valori odierni; dalla pubblicazione della presente decisione la somma sarà peraltro produttiva di interessi legali.
5.3.- Nulla spetta relativamente al preteso danno emergente (correlato dall'appellante agli oneri connessi alla preparazione dell'offerta, nella misura del 1% del valore complessivo del contratto): ciò in quanto il concesso risarcimento dell'interesse positivo (cioè quello che l'impresa avrebbe tratto dall'aggiudicazione della gara in suo favore) esclude in radice la risarcibilità dell'interesse negativo.
5.4.- Quanto alla perdita di opportunità, in conseguenza della impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico collegato alla esecuzione dell'appalto, la società FAG Petroli ha solo genericamente allegato il danno alla competitività; ciò non determina un assolvimento in maniera adeguata dell'onere della prova, non fornendosi neppure l'indicazione dei bandi di gara di possibile interesse né delle domande di partecipazione presentate per altre gare.
Il che preclude il risarcimento del danno a tale titolo.
5.5.- Neppure vi è titolo al risarcimento del danno per lite temeraria, non essendo nella specie configurabile, a carico dell'Amministrazione, una responsabilità processuale aggravata ex art. 96, comma 1, C.p.c..
6.- In conclusione, in punto di quantificazione della pretesa risarcitoria, è rimessa alla Stazione appaltante, siccome individuata nel Ministero della Giustizia, Dipartimento Amministrazione Penitenziaria - Direzione Casa circondariale di Catanzaro, la definizione della somma dovuta esclusivamente sulla base di quanto enunciato dal Collegio al punto 5.2 della presente decisione, essendo state disattese le residue domande; la definizione della somma dovuta e la conseguente liquidazione dovranno avvenire nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione o notificazione della decisione medesima.
7.- La soccombente Amministrazione va altresì condannata alle spese del doppio grado di giudizio, in favore della FAG Petroli, che si liquidano in euro 6.000,00 (seimila/00).

P.Q.M

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione IV), accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di I° grado.
Ordina al Ministero della Giustizia - D.A.P. - Direzione Casa Circondariale di Catanzaro, di provvedere alla liquidazione della somma spettante a titolo di risarcimento del danno in favore dell'appellante ex art. 35 D.Lgs. n. 80/1998 nei termini indicati.
Condanna l'Amministrazione appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano in euro 6000,00 (seimila/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 1 aprile 2008 con l'intervento dei signori:
Gaetano TROTTA Presidente
Luigi MARUOTTI Consigliere
Anna LEONI Consigliere
Bruno MOLLICA Consigliere, rel.
Salvatore CACACE Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 LUG. 2008.

Codice Civile (1942) art. 2043