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FARMACIE Apertura

FARMACIE Pianta organica

Consiglio di stato , Sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7429


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello iscritto al NRG. 1775 dell'anno 1995 proposto
dal COMUNE DI PARMA, in persona del Sindaco in carica, rappresentato
e difeso dal prof. Avv. Adriano Rossi, con il quale è elettivamente
domiciliato in Roma, viale Mazzini 9/11;
contro
TEGONI PAOLO, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Astolfi e
Fabrizio Paoletti, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma,
via Bazzoni n. 3 (presso lo studio del secondo);
e nei confronti della
REGIONE EMILIA ROMAGNA, in persona del Presidente della giunta
regionale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. prof. Franco
Mastragostino e Adriano Giuffré, con i quali è elettivamente
domiciliata in Roma, via Collina n. 36 (presso lo studio del
secondo);
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia -
Romagna, sezione staccata di Parma, n. 320 del 24 ottobre 1994;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del dott. Paolo Tegoni e
della Regione Emilia - Romagna;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
tesi difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 15 giugno 2004 il Consigliere
Carlo Saltelli;
uditi l'avvocato Rossi, per il Comune di Parma, e l'avvocato Giuffrè,
per la Regione Emilia - Romagna;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto

Il dott. Paolo Tegoni, titolare della sede farmaceutica n. 23 della pianta organica delle farmacie del Comune di Parma, con ricorso giurisdizionale notificato il 31 luglio 1991 (NRG. 361/91), dopo aver premesso che per effetto del costante decremento demografico della popolazione di Parma relativo al periodo 1984 - 1989 il Comune di Parma non poteva avere più di 43 (o al massimo 44) sedi farmaceutiche e che già nel 1986 la Regione Emilia Romagna aveva respinto la richiesta di istituzione della 46^ sede farmaceutica per il quartiere Cinghio, chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia - Romagna, sezione staccata di Parma, l'annullamento della delibera della giunta regionale n. 921 del 9 aprile 1991, avente ad oggetto la revisione biennale della pianta organica delle farmacie dei comuni della provincia di Parma relativamente all'anno 1990, limitatamente alla istituzione della nuova sede farmaceutica, rurale, n. 46 in frazione San Pancrazio Parmense e della conseguente modificazione della sede n. 23 della pianta organica delle farmacie del comune di Parma.
A sostegno dell'impugnativa formulava quattro ordini di censure, denunciando, innanzitutto, l'insussistenza degli speciali presupposti (di cui all'articolo 104 T.U.L.S., modificato dall'articolo 4 della legge 22 dicembre 1984, n. 892) relativi alle particolari situazioni topografiche e di viabilità, di difficoltà di accesso delle persone alla farmacia più vicine, per la istituzione della nuova sede farmaceutica; negando che il Comune di Parma avesse al riguardo espresso parere favorevole; rilevando che l'amministrazione regionale non aveva tenuto in alcun conto il parere contrario sull'istituzione della nuova sede farmaceutica espresso dall'apposita Commissione Provinciale e aggiungendo che, in un caso analogo (istituzione di una nuova sede farmaceutica nel Comune di Felino), pur sussistendone i presupposti di fatto, la stessa amministrazione regionale aveva respinto la richiesta.
In tale giudizio si costituivano il Comune di Parma e la Regione Emilia - Romagna, deducendo l'inammissibilità e l'infondatezza dell'avverso ricorso, di cui chiedevano il rigetto.
Con un altro ricorso giurisdizionale notificato il 16 dicembre 1991 (NRG. 14/92), il dott. Paolo Tegoni chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia - Romagna, sezione di Parma, l'annullamento anche della delibera della giunta regionale dell'Emilia - Romagna, n. 3834 del 17 settembre 1991, con cui era stato indetto il bando di concorso per titoli ed esami per il conferimento all'autorizzazione delle sedi vacanti o di nuova istituzione nel Comune di Parma, relativamente e limitatamente alla sede n. 46, in frazione di San Pancrazio Parmense, insieme a tutti i provvedimenti comunque connessi: oltre a denunciare l'illegittimità derivata che inficiava il nuovo provvedimento (derivante dall'illegittimità della delibera istitutiva della sede farmaceutica posta a concorso), il ricorrente sosteneva che la normativa posta a fondamento dell'indetto bando di concorso era stata abrogata dall'articolo 15 della legge 8 novembre 1991, n. 362, impedendo l'espletamento del concorso stesso.
Anche in tale giudizio si costituivano il Comune di Parma e la Regione Emilia - Romagna, instando per il rigetto del ricorso.
Con un ulteriore ricorso giurisdizionale notificato tra il 22 ed il 23 dicembre 1993 (NRG. 17/94), il dott. Paolo Tegoni chiedeva l'annullamento anche della delibera della Giunta regionale n. 4516 del 21 settembre 1993, concernente la revisione biennale della pianta organica delle farmacie del comune di Parma, relativamente all'anno 1992, nella parte in cui veniva confermata l'istituzione della sede farmaceutica n. 46 in frazione San Pancrazio Parmense, deducendo, oltre al profilo di illegittimità derivata, che, per effetto delle disposizioni contenute nella legge 8 novembre 1991, n. 362, essendo stata istituita quella sede farmaceutica in base al solo criterio derogatorio della distanza, essa andava soppressa, anche in ragione del costante decremento della popolazione residente che nel 1991 ammontava a 170.520 abitanti, cosa che consentiva l'apertura di sole 42 (o al massimo 43 farmacie); ciò senza contare che, sempre per effetto delle nuove disposizioni contenute nella ricordata legge 8 novembre 1991, n. 362, che avevano portato la distanza minima tra due farmacie da 1000 a 3000 metri, la sede farmaceutica n. 46 non rispettava neppure tale requisito.
Il Comune di Parma e la Regione Emilia - Romagna resistevano anche a questo ricorso, denunciandone l'infondatezza.
L'adito Tribunale, riuniti i tre ricorsi, riteneva fondato il primo motivo del primo ricorso, con il quale era stato denunciato la mancanza dei presupposti di fatto che giustificavano l'istituzione della nuova sede farmaceutica, nonché l'insufficiente motivazione al riguardo, alla stregua del quale annullava quindi la delibera della giunta regionale n. 921 del 9 aprile 1991, di revisione biennale della pianta organica delle farmacie del comune di Parma, limitatamente all'istituzione della sede farmaceutica n. 46, nonché, per illegittimità derivata, le successive deliberazioni n. 3834 del 17 settembre 1991 e n. 4516 del 21 settembre 1993, ovviamente limitatamente alle questioni relative alla istituita 46^ sede farmaceutica nel Comune di Parma.
Con atto di appello notificato il 23 febbraio 1995 il Comune di Parma chiedeva la riforma della prefata sentenza, osservando che, diversamente da quanto sostenuto dai primi giudici (cui non spettava, a suo avviso, alcun sindacato di merito sulle scelte e sulle valutazioni operate dall'amministrazione in ordine alla istituzione di una sede farmaceutica), sussistevano tutti i requisiti topografici, riferiti anche al numero della popolazione residente nella frazione di San Pancrazio e alla sua composizione. di viabilità e di difficoltà di accesso alle farmacie già esistenti che giustificavano ampiamente l'istituzione della nuova sede farmaceutica.
Il dott. Paolo Tegoni resisteva all'appello, chiedendone il rigetto.
Si costituiva in giudizio anche la Regione Emilia - Romagna, aderendo all'appello proposto dal Comune di Parma e chiedendone pertanto l'accoglimento.

Diritto

I. L'appello è infondato e deve essere respinto.
I.1. In materia di istituzione di nuove sedi farmaceutiche vi è un consolidato indirizzo giurisprudenziale a tenore del quale la valutazione delle situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, idonee a giustificare l'istituzione di una nuova sede farmaceutica, costituisce esplicazione di potestà tecnico - amministrativa, come tale non sindacabile in sede di legittimità, se non per macroscopici vizi logici (C.d.S., sez. IV, 7 ottobre 1998, n. 1294; 5 luglio 1989, n. 453).
Ciò, tuttavia, non esclude che il giudice amministrativo possa sindacare il concreto potere esercitato dall'amministrazione regionale in occasione dell'istituzione di una nuova sede farmaceutica, in sostituzione od in aggiunto all'ordinario criterio della popolazione, sub specie dell'eccepita carenza dei presupposti di fatto previsti dalla norma ovvero del difetto di motivazione in relazione all'effettivo ed adeguato apprezzamento della loro sussistenza: infatti, il potere discrezionale dell'amministrazione di istituire una nuova sede farmaceutica deve, in ogni caso, trovare idonea giustificazione nella motivazione (anche per relationem) del provvedimento che deve esplicitare i presupposti di fatto in virtù dei quali si è ritenuto di dover applicare il criterio topografico, alternativo ed integrativo di quello demografico (C.d.S., sez. IV, 11 dicembre 2001, n. 6196; 7 ottobre 1998, n. 1294; 14 marzo 1985, n. 89).
In particolare, è stato anche precisato che per l'istituzione di una nuova sede farmaceutica ai sensi dell'art. 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, in deroga al criterio matematico del rapporto popolazione/numero di esercizi farmaceutici, non bastano rilievi attinenti alla maggiore comodità degli utenti di una determinata zona o deduzioni indirette rilevate anche in via mediata attraverso il riferimento all'andamento degli affari dei concorrenti e limitrofi esercizi, essendo per contro necessaria una puntuale e specifica motivazione diretta ad evidenziare le particolari e oggettive esigenze della popolazione, in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, che rendono possibile e necessaria la deroga all'ordinario criterio demografico (C.d.S., sez. IV, 10 novembre 1998, n. 1467).
I.2. Ciò premesso, si osserva che è destituita di fondamento la doglianza con la quale il Comune di Parma ha lamentato che i primi giudici, annullando la delibera n. 921 del 9 aprile 1991 della Giunta regionale dell'Emilia Romagna per l'asserita mancanza dei presupposti di fatto e per il relativo difetto di motivazione al riguardo, avrebbero esercitato un inammissibile sindacato di merito sulle scelte dell'amministrazione, sostituendosi ad essa.
Come si ricava invero dalla serena lettura della motivazione della impugnata sentenza, l'adito Tribunale non ha svolto alcuna valutazione delle scelte di merito dell'amministrazione regionale circa l'istituzione della 46^ sede farmaceutica, rurale, nel Comune di Parma, ma, nell'ambito delle censure sollevate dal ricorrente, ha verificato che effettivamente non sussistevano i presupposti di fatto richiesti dalla legge per la predetta istituzione: così operando, quindi, i primi giudici nel rispetto della loro specifica funzione di sindacato sulla legittimità del provvedimento amministrativo, hanno semplicemente verificato che quest'ultimo non era conforme, dal punto di vista sostanziale, alla astratta previsione legislativa, senza invadere in alcun modo l'ambito delle scelte di merito dell'amministrazione regionale.
I.3. Passando all'esame dell'altro motivo di gravame, con il quale l'appellante Comune di Parma, ha dedotto che, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, sussistevano effettivamente nel caso di specie i presupposti di fatto che, secondo le previsioni contenute nell'articolo 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, consentivano l'istituzione della nuova sede farmaceutica, in sostituzione o in aggiunta all'ordinario criterio demografico, la Sezione osserva quanto segue.
Non vi è dubbio che dalla semplice lettura della impugnata delibera n. 921 del 9 aprile 1991 risulta che l'approvazione dell'istituzione nel Comune di Parma della 46^ sede farmaceutica, rurale, in località San Pancrazio, ai sensi dell'articolo 104, 3° comma, del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, come modificato dall'articolo 4 della legge 22 dicembre 1984, n. 892, fu giustificata dall'asserita ricorrenza delle particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica locale, in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, che consentivano di derogare (provvedendo in aggiunta o in sostituzione) al fondamentale e ordinario criterio della popolazione residente ed in particolare dalla considerazione che nella predetta località San Pancrazio erano residenti circa 1.500 abitanti, con alta percentuale di persone anziane, e che la farmacia più vicina, distante circa tre chilometri, non era agevolmente raggiungibile né con mezzi privati, a causa della obiettiva pericolosità - soprattutto nei mesi invernali - della via Emilia (da percorrere obbligatoriamente), né con mezzi pubblici, essendo insufficienti i relativi collegamenti.
Sennonché, ai fini dello scrutinio di legittimità del potere esercitato, secondo una corretta interpretazione ed applicazione delle disposizioni contenute nel ricordato articolo 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, coerente con i principi (sostanziali) di legalità e di buon andamento cui deve ispirarsi l'azione dei poteri pubblici ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, non può ritenersi sufficiente la mera enunciazione dell'asserita ricorrenza dei presupposti di fatto, dovendo di essi fornire adeguata prova, di cui nel caso di specie, non vi è traccia.
Infatti, anche a voler prescindere da ogni considerazione circa la genericità delle (mere) affermazioni circa l'alta percentuale di anziani da cui sarebbero costituiti i 1500 abitanti della frazione di San Pancrazio Parmense, circa l'asserita lontananza della farmacia più vicina e la sua collocazione disagiata per il raggiungimento, sia con mezzi pubblici che con quelli privati (elementi che non sono assolutamente idonei di per sé a dar conto della "particolare necessità" del servizio di farmaceutico locale, che consente l'istituzione della sede farmaceutica in aggiunta o in sostituzione del criterio demografico), è decisiva la circostanza che la Commissione provinciale di Parma, istituita ai sensi della legge regionale dell'Emilia - Romagna n. 32 del 1982, nella seduta del 20 novembre 1990, aveva dato parere contrario all'istituzione della nuova sede farmaceutica, contestando puntualmente la ricorrenza dei presupposti di legge ed affermando, come si ricava dalla lettura degli interventi di alcuni dei suoi componenti, che mancavano in concreto obiettivi motivi che ostacolassero l'accesso alla più vicina farmacia (23^ sede, distante 2100 metri dal centro della località San Pancrazio e caratterizzati da una strada [via Emilia] asfaltata, rettilinea e pianeggiante), anche in ragione della specifica situazione urbana e demografica e dell'ottimo servizio di trasporti pubblici esistente.
Orbene, in disparte ogni questione sul fatto che tale parere contrario, di cui la Regione Emilia - Romagna ha dato atto nella impugnata delibera n. 921 del 9 aprile 1991, è stato apoditticamente disatteso senza alcuna motivazione (il che quanto meno renderebbe viziata la predetta deliberazione sotto il profilo del - peraltro eccepito - difetto di motivazione), è indiscutibile che l'affermazione dell'amministrazione regionale della sussistenza, nel caso di specie, dei presupposti di fatto legittimanti l'istituzione della nuova sede farmaceutica è frutto di una valutazione assolutamente parziale e personale dei fatti stessi, priva di quella necessaria obiettività cui deve sempre ispirasi l'azione amministrativa (nel rispetto dei fondamentali principi sanciti dall'articolo 97 della Costituzione), risolvendosi in un inammissibile dissenso rispetto alle articolate e puntuali deduzioni dell'organo consultivo.
Effettivamente, quindi, la delibera della Giunta regionale dell'Emilia Romagna n. 921 del 9 aprile 1991 era affetta dai vizi riscontrati dai primi giudici.
II. In conclusione, alla stregua delle osservazioni fin qui svolte, l'appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sull'appello proposto dal Comune di Parma avverso la sentenza n. 320 del 24 ottobre 1994 del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, lo respinge.
Dichiara interamente compensate le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 15 giugno 2004 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quarta - riunito in
camera di consiglio con l'intervento dei seguenti signori:
SALVATORE PAOLO - Presidente
POLI VITO - Consigliere
LEONI ANNA - Consigliere
SALTELLI CARLO - Consigliere, rel.
CACACE SALVATORE - Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 NOV. 2004.