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GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

NAVIGAZIONE MARITTIMA ED INTERNA (Ordinamento amministrativo della)

PORTI Attività amministrativa, polizia e servizi

Consiglio di stato , Sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6216


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi in appello nn.7605 e 8041 del 2001 proposti
rispettivamente da:
- ric. n.7605/01 dalla ditta Nuova Anpa di Vincenzo Barra, in persona
del suo titolare con sede in Gallipoli, rappresentata e difesa
dall'avv. Giovanni Pellegrino ed elettivamente domiciliata presso
questi in Roma, Via Giustiniani n.18;
- ric. n.8041/01 dalla Capitaneria di Porto di Gallipoli, in persona
del Comandante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura
Generale dello Stato, presso i cui uffici è per legge domiciliata in
Roma, Via dei Portoghesi n.12;
contro
(ric. n.7605/2001) - la CAMER (Carburanti Meridionali Greco) s.r.l.,
rappresentata e difesa dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, dall'avv.
Francesco Baldassarre e dall'avv. Paolo Federico Fedele, ed
elettivamente domiciliata in Roma, Via Luisa Mantegazza, n.24, presso
il cav. Luigi Gardin,
- la Capitaneria di Porto di Gallipoli e il Ministero dei Trasporti e
della Navigazione, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale
dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati per legge in Roma,
Via dei Portoghesi, n.12,
- la Cooperativa Pescatori "Il Faro", rappresentata e difesa
dall'avv. Sante Nardelli, ed elettivamente domiciliata presso questi
in Roma, Via Cesare Balbo, n.6,
e contro
(ric. n. 8041/2001) - la CAMER (Carburanti Meridionali Greco) s.r.l.,
rappresentata e difesa come sopra,
- la Nuova Anpa di Vincenzo Barra, rappresentata e difesa come sopra,
- la Cooperativa Pescatori "Il Faro", rappresentata e difesa come
sopra,
e con l'intervento ad adiuvandum
del Comune di Gallipoli, rappresentato e difeso dall'avv. Gian
Alberto Ferretti, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in
Roma, Piazza Cola di Rienzo, n.69,
per l'annullamento
della sentenza n.2620 del 9 giugno 2001 del Tribunale Amministrativo
Regionale per la Puglia, sezione I di Lecce, resa inter partes.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio degli appellati avanti
specificati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2001, relatore il Consigliere
Giuseppe Romeo; uditi, l'avv. Pellegrino, l'avvocato dello Stato De
Bellis, l'avv. Sticchi Damiani, l'avv. Nardelli e l'avv. Ferretti.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Fatto

Il TAR Lecce ha accolto, previa riunione, due gravami proposti dalla CAMER (Carburanti Meridionali Greco) s.r.l., dichiarando la cessazione della materia del contendere in ordine al primo ricorso (n.1911/1999) e disponendo (nei limiti di cui in motivazione) l'annullamento dell'ordinanza del Comandante del Porto di Gallipoli n.60/1999 del 19.10.1999, con reiezione della domanda di risarcimento del danno (ric. n.2820/1999).
La Nuova Anpa di Vincenzo Barra, interventrice ad opponendum in primo grado, e la Capitaneria di Porto di Gallipoli chiedono, con separati appelli, la riforma della sentenza impugnata.
Si sono costituiti gli interessati, ai quali sono stati notificati i due ricorsi in appello, per sostenere l'infondatezza di questi ultimi.
Si è anche costituito il Comune di Gallipoli per dispiegare intervento a favore della Capitaneria di Porto di Gallipoli. Nei confronti di questo intervento, la Cooperativa "Il Faro" ha eccepito, in udienza, il difetto di interesse.
All'udienza del 23 ottobre 2001, i due ricorsi sono stati trattenuti in decisione. L'udienza di merito è stata fissata nella Camera di Consiglio del 31.7.2001, nella quale i ricorsi sono stati chiamati per l'esame della domanda di sospensione cautelare della sentenza impugnata. L'esito negativo degli appelli ha reso di fatto inutile la pronuncia sull'istanza cautelare, il cui esame era stato appunto rinviato all'udienza di merito del 23 ottobre 2001.

Diritto

1.- I due appelli che hanno per oggetto la medesima sentenza, devono essere riuniti.
2.- Con l'appellata sentenza, il TAR, dopo aver disatteso l'eccezione di inammissibilità del "ricorso n.1911/99 in quanto esso non è stato notificato a nessun controinteressato", ha dichiarato l'improcedibilità di questo per cessata materia del contendere (l'ordinanza n.21/99 della Capitaneria di Porto di Gallipoli, con questo impugnata, è stata abrogata con ordinanza n. 59/1999 e sostituita con ordinanza n. 60/1999), e ha annullato quest'ultima, accogliendo la (assorbente) censura, con la quale la CAMER aveva lamentato che l'ordinanza impugnata, consentendo (sia pure per motivi di sicurezza e polizia) l'attività di bunkeraggio solo in caso "di impossibilità di effettuare tale operazione (di rifornimento) a mezzo degli impianti di distribuzione fissi esistenti", finiva per precludere l'esercizio di questa attività, data la presenza di impianti fissi, in grado di rifornire i natanti.
Il primo giudice ha sostenuto che un provvedimento, che di fatto fa venir meno l'attività di bunkeraggio, avrebbe dovuto essere preceduto da una valutazione della posizione di operatori altri, rispetto a quelli titolari di impianti fissi (sono stati ammessi alla partecipazione al procedimento solo imprenditori "non incisi" dallo stesso), in modo che fosse comparato l'interesse pubblico alla sicurezza portuale con il sacrificio imposto ai "privati imprenditori".
3.- Questa conclusione è avversata dagli appellanti, i quali, con censure di analogo tenore, sostengono che:
- i due originari ricorsi andavano dichiarati inammissibili per difetto di notifica ad almeno un controinteressato, nella specie la Nuova AnPa, (l'eccezione era stata formulata dalla Nuova AnPa in primo grado solo nel ricorso n.1911/1999, dichiarato improcedibile per cessata materia del contendere);
- l'ordinanza impugnata, qualificata dal primo giudice "atto normativo e/o a contenuto generale", non poteva essere sindacata sotto il profilo del difetto di motivazione, per esplicito disposto dell'art.3 della L. n.241/1990, che esonera gli atti normativi dall'onere della motivazione;
- se, come sembra, il primo giudice ha ritenuto che il provvedimento impugnato fosse affetto dal vizio di "intrinseca irragionevolezza e manifesta ingiustizia della disciplina del bunkeraggio", tale vizio non sussiste, perché il bunkeraggio non è un mezzo normale di rifornimento di carburanti dei motonatanti che stazionano nei porti, ma "una pratica assolutamente eccezionale", consentita solo in presenza di circostanze particolari (si veda in proposito il c.d. diritto vivente, formatosi nel tempo sulla base della disciplina dettata dall'art.47 D.M. 31.07.1934; dalla circolare 9.5.1964 n.542270 del Ministero della Marina Mercantile; dalla successiva circolare 1.9.1964 n.544234 dello stesso Ministero; dalla nota 9.6.1996 n.956601 del Ministero dell'I.C.A.; dalla nota 21.10.1996 prot. n.5203078 della Direzione generale del Ministero della Marina Mercantile; della successiva nota 14.8.1997 n.5203061 del Ministero dei Trasporti e della Navigazione).
- questa disciplina (della quale il TAR non ha tenuto conto), ispirata dalla esigenza di assicurare "il fine primario" della sicurezza dei porti, ha dato luogo ad una prassi, secondo cui, in presenza di impianti fissi in banchina (come nella specie), è vietato il rifornimento di carburanti alle navi in sosta nei porti a mezzo di autobotti (la giurisprudenza amministrativa - TAR Toscana, sez.III, 1.6.1999, n.238 - ha confermato la legittimità della menzionata disciplina di settore e della sua attuazione);
- in ogni caso, il provvedimento impugnato è stato emesso nell'esercizio della "generale potestà amministrativa" per l'uso del demanio marittimo (art.30 cod. nav.), al fine di disciplinare il traffico all'interno del Compartimento Marittimo di Gallipoli (art.68 cod. nav.). Con ciò, il Comandante del Porto ha esplicato il potere di Polizia per la sicurezza portuale (art.81), la cui ampiezza connota l'ordinanza impugnata di "intrinseca discrezionalità", il cui controllo è meramente estrinseco. Per questo, non era possibile (né tantomeno necessaria) - come preteso dal TAR - la valutazione della posizione delle ditte titolari del servizio di bunkeraggio;
- da ultimo, il TAR avrebbe dovuto limitarsi al riscontro della legittimità dell'ordinanza impugnata sulla base dell'unico parametro di legittimità esistente, vale a dire sulla base della disciplina avanti indicata, non contestata dalla originaria ricorrente.
4.- Anzitutto, deve essere ribadita l'infondatezza della eccezione di inammissibilità degli originari gravami per omessa notifica ad almeno un controinteressato (nella specie la Nuova AnPa, titolare dell'unico impianto fisso di distribuzione di carburante nel porto di Gallipoli, peraltro destinataria di notifica del provvedimento di sospensione cautelare dell'ordinanza n.21/1999, precedentemente emessa dal TAR Lecce). La necessità della notifica - come si è detto - viene avvalorata dagli appellanti con la circostanza che il TAR avrebbe sindacato l'ordinanza impugnata sotto il profilo del difetto di motivazione, con ciò implicitamente confermando che la citata ordinanza non ha quella portata generale che lo stesso TAR ha ad essa riconosciuto (il disposto di cui all'art.3 della L. n.241/1990 non richiede che gli atti normativi e/o generali debbano essere motivati).
L'eccezione deve essere valutata alla stregua delle pacifiche acquisizioni della giurisprudenza amministrativa in tema di individuazione di controinteressati in relazione ad atti a contenuto normativo generale e astratto (quale è quello in specie, che disciplina l'attività di bunkeraggio nei porti del Compartimento Marittimo di Gallipoli), le quali acquisizioni non consentono di accedere alla impostazione degli appellanti.
L'equivoco in cui incorrono gli istanti è quello di ritenere che la riconosciuta legittimazione sostanziale e processuale della CAMER (titolare di attività di bunkeraggio) nei confronti dell'ordinanza in esame, considerata lesiva della sua posizione, implichi, in via di stretta conseguenzialità, che i soggetti, astrattamente beneficiari di questa stessa ordinanza, debbano essere qualificati come controinteressati nel processo che si instaura per la verifica della legittimità di tale ordinanza, sicché a questi debba essere notificato il gravame, pena l'inammissibilità dello stesso.
La legittimazione a ricorrere presuppone una posizione qualificata e differenziata di un ben definito soggetto rispetto ad una norma generale che si assume lesiva di un interesse immediato e concreto che in quella posizione trova il suo fondamento.
La legittimazione a contraddire è propria di un soggetto che nell'atto che si pretende sia annullato in sede giurisdizionale, radica un interesse che è legato alla sopravvivenza dell'atto stesso.
La contrapposizione è, quindi, tra soggetti ben individuati, e ben individuabili, alla stregua dell'atto sottoposto al sindacato giurisdizionale, e non tra "categorie", come sembrano ritenere gli appellanti. L'appartenenza ad una "categoria" (nella specie, quella di titolari di attività di bunkeraggio) rende manifesta la presenza di un interesse suscettibile di tutela giurisdizionale, qualora la lesione di questo interesse sia concreta ed attuale. Parimenti, l'appartenenza ad altra "categoria" (titolari di impianti fissi di distribuzione di carburanti), che riceve un vantaggio da un atto amministrativo, palesa un interesse (anch'esso tutelabile in sede giurisdizionale) al mantenimento di quest'ultimo. Ma, se la titolarità di un autonomo interesse a contraddire legittima l'intervento nel processo di un soggetto che intende opporsi all'annullamento di un atto, alla cui conservazione sono legati dei vantaggi, la stessa titolarità non è sufficiente a far assumere la qualità di controinteressato in senso proprio, a cui debba essere assicurata la partecipazione al processo mediante la notifica dell'atto introduttivo del giudizio.
Il diritto ad essere chiamato in giudizio richiede, infatti, oltre la titolarità di un interesse analogo e contrario a quello che legittima la proposizione del ricorso, che l'ipotetico contraddittore sia nominativamente individuato nell'atto (è irrilevante che il titolare di questo interesse analogo e contrario sia - come nella specie - unico, essendo questa circostanza un mero dato di fatto, che non modifica i termini della questione). Sono, quindi, due gli elementi che concorrono a definire "il contraddittore", al quale deve essere assicurata la partecipazione nel processo: uno, di ordine formale, che riguarda la determinazione individuale; l'altro, di ordine sostanziale, che è la titolarità di un interesse qualificato alla conservazione dell'atto.
Questa premessa dimostra che non sussiste un automatismo tra la posizione della CAMER, che ha contestato la legittimità della impugnata ordinanza, siccome lesiva della sua posizione, e la posizione della Nuova AnPA, titolare di un interesse alla conservazione della predetta ordinanza, nel senso che alla prima debba necessariamente corrispondere la seconda nella posizione di controinteressata. La CAMER, infatti, non ha agito "in nome e per conto" della categoria rappresentata (esercenti l'attività di bunkeraggio), alla quale si contrappone altra categoria (titolari di impianti fissi) che hanno l'interesse contrario al mantenimento dell'ordinanza impugnata. La CAMER ha agito per tutelare il proprio interesse, che è risultato pregiudicato dalla (sostanziale) inibizione della attività di bunkeraggio. A questa, dunque, si contrappongono quali legittimi contraddittori, non coloro che fanno parte di altra categoria che riceve un vantaggio dal mantenimento della ordinanza impugnata, ma solo i soggetti che risultano individuati nominativamente nell'atto impugnato.
5.- Passando al merito, gli appelli sono infondati.
Dalle argomentazioni delle parti, sembra emergere che la presente vicenda sia caratterizzata da una sorta di irriducibile opposizione: da una parte, l'esigenza inderogabile di tutela dell'ambiente, della sicurezza e del traffico del Porto di Gallipoli; dall'altra, l'esercizio di un'attività economica (bunkeraggio) che non ha possibilità di esplicarsi perché incompatibile con la sicurezza del porto di Gallipoli.
Da qui, l'affermazione che la (avanti richiamata) normativa secondaria, non contestata dalla ricorrente, ha suscitato una prassi amministrativa che ha di fatto vietato il rifornimento di carburante alle navi in sosta nei porti a mezzo di autobotti. Tale sistema di rifornimento non può, perciò, essere considerato un mezzo normale di rifornimento (come erroneamente ritenuto dal primo giudice), destinato a entrare in concorrenza (commerciale) con l'impianto fisso.
L'opposizione è troppo radicale per essere convincente.
Anzitutto, occorre chiarire che il D.M. 31.07.1934 (molto risalente nel tempo) pone un divieto (sulle banchine dei porti) che non è possibile estendere all'attività di rifornimento di navi in sosta mediante autobotti. Esso si riferisce al "travaso di oli minerali e loro derivati", il quale è operazione diversa dal rifornimento, da cui si tratta. Che non sia pertinente il richiamo al predetto decreto ministeriale per sostenere il divieto dell'attività di bunkeraggio, è poi dimostrato in modo inequivocabile dal contenuto delle circolari ministeriali (indicate dagli stessi appellanti), le quali non vietano in assoluto le operazioni di bunkeraggio, ma le consentono in quelle località non servite da oleodotti con terminale in banchina, ovvero nei limiti e con la scrupolosa osservanza delle norme di sicurezza vigenti.
Queste indicazioni ministeriali non consentono, quindi, di addivenire alle conclusioni, cui vogliono (con qualche forzatura) pervenire gli appellanti, vale a dire che il bunkeraggio sia un mezzo eccezionale di rifornimento di motonatanti, e che non si possa dare una concorrenza commerciale tra impianti fissi e bunkeraggio con autobotti.
La questione della legittimità della impugnata ordinanza non può, perciò, essere risolta, assumendo a parametro la normativa richiamata, ovvero contrapponendo, in via del tutto astratta, la sicurezza del porto alla pretesa della ricorrente di intraprendere un'iniziativa economica, destinata a competere commercialmente con quella della appellante.
In ogni caso, tale normativa non ha precluso al Comandante del Porto di Gallipoli di emanare un'ordinanza (n.1 del 13.1.1999) di tenore opposto a quella annullata dal primo giudice, né ha impedito alla stessa Capitaneria di sollecitare, in sede di procedimento per l'emanazione della successiva ordinanza (n.21/1999, poi sostituita con l'annullata ordinanza n. 60/1999), la partecipazione di imprenditori, tra l'altro non pregiudicati da quest'ultima (ved. nota del 27.5.1999, prot. n.13655, indirizzata alla Fedrpesca -sez. di Gallipoli c/o Nuova AnPa, e alla Agenzia Marittima "De Luca", avente ad oggetto le modifiche all'ordinanza n.1/1999, "con l'invito ad esprimere proprio parere in merito, significando che qualora non si riceverà riscontro nel termine di gg. 7 dalla ricezione della presente, tale silenzio sarà inteso quale assenso alle modifiche di che trattasi").
Con ciò, si vuole dire che la presenza di un divieto di bunkeraggio (sia pure espresso con normativa secondaria e con circolari esplicative) avrebbe dovuto precludere non solo l'emanazione di un'ordinanza che subordinava il bunkeraggio alla preventiva comunicazione a mezzo fax alla Capitaneria, ma anche la partecipazione al procedimento per l'adozione di un provvedimento, che gli appellanti ritengono emesso nell'esercizio del Potere concernente la sicurezza portuale, sindacabile solo estrinsecamente.
Così invece non è stato, e la Capitaneria si è determinata ad emettere un'ordinanza (n.21/1999), poi sostituita con quella in esame (n.60/1999), solo (questo risulta) a seguito di segnalazione della Nuova AnPa, la quale, con nota del 24 maggio 1999, ha "chiesto" alla Capitaneria di Porto di Gallipoli di "verificare la possibilità di apportare eventuali modifiche all'ordinanza n.01/1999 che regola le operazioni di bunkeraggio nell'ambito del Compartimento Marittimo di Gallipoli", suggerendo che "la possibilità di effettuare operazioni di rifornimento a mezzo autobotte, dovrebbe essere autorizzata solo nel caso di impedimento tecnico-operativo delle strutture fisse esistenti". Ciò, al fine di "prevenire rischi per la sicurezza portuale" e "per tutelare la redditività dei depositi esistenti...".
Il richiamo a queste circostanze, che hanno preceduto l'emanazione della ordinanza impugnata, serve a confutare l'affermazione degli appellanti, i quali sostengono che il TAR non poteva accogliere il vizio di difetto di motivazione e/o di istruttoria, una volta che lo stesso TAR aveva qualificato "atto normativo e/o generale" la predetta ordinanza.
Non è dubbio che quest'ultima sia un atto a contenuto generale, regolando l'attività di bunkeraggio nel Compartimento Marittimo di Gallipoli. E' altrettanto, però, vero che la disciplina (con questa dettata) appare connotata da elementi che finiscono per farle assumere un significato, che trascende la dichiarata finalità di garantire la sicurezza portuale mediante regole conformi a quelle in vigore in tutti i porti. Essa soddisfa (peraltro come "chiesto") completamente gli interessi di un operatore economico (titolare dell'impianto fisso), senza che fosse espressa alcuna valutazione sulla possibilità che altri imprenditori (esercenti il bunkeraggio), potessero intraprendere la medesima attività di rifornimento con autobotti.
Una tale valutazione era - come ritenuto dal primo giudice -necessaria, perché il potere di polizia portuale (richiamato dagli appellanti) deve essere esercitato nella concretezza delle situazioni, e non sulla base di proposizioni astratte, che presentano dei vistosi segni di contraddittorietà.
Posto, infatti, che non esiste un divieto assoluto di esercizio dell'attività di bunkeraggio, appare illogico subordinare questa attività all'inesistenza di impianti fissi, ovvero all'impossibilità di questi di poter rifornire in modo adeguato i natanti.
Il problema della insicurezza del rifornimento dei natanti mediante autobotti, non si risolve con una circostanza del tutto fattuale, nel senso che se non esistono impianti fissi, il bunkeraggio diventa più sicuro, mentre se gli impianti fissi sono in grado di rifornire i natanti, il bunkeraggio diventa talmente rischioso da consigliarne il divieto.
La questione è concreta: se le condizioni del Porto di Gallipoli non consentono, per motivi di sicurezza, di inquinamento delle acque, ovvero di traffico, che l'attività di bunkeraggio possa essere svolta, nonostante tutti i possibili accorgimenti e cautele che la tecnica prevede per evitare rischi di ogni genere, questa attività non potrà essere autorizzata. Diversamente, se sussistono le condizioni - si ripete, con le opportune precauzioni - perché l'attività di bunkeraggio possa essere esercitata, questa non può essere subordinata alla "inesistenza di impianti fissi".
Si vuole, conclusivamente, dire che la problematica posta dagli appellanti non può essere risolta col considerare normale l'impianto fisso ed eccezionale il rifornimento con autobotti, oppure con il contrapporre la sicurezza del porto alla iniziativa economica, la quale deve recedere se la prima non è garantita.
La possibilità di esercizio della attività di bunkeraggio si misura con la realtà del porto. Il difficile nesso tra sicurezza portuale e iniziativa economica si scioglie a favore dell'una o dell'altra a seconda delle condizioni specifiche del porto. Se le prescrizioni, imposte dalla Capitaneria a tutela della sicurezza del porto, sono in grado di eliminare (nei limiti dell'umana prevedibilità) ogni possibile rischio connesso all'attività di rifornimento con autobotti, questa deve essere consentita. Diversamente, la stessa non potrà essere esercitata, a nulla valendo il richiamo al principio di libertà di iniziativa economica.
Gli appelli vanno, pertanto, respinti.
Le spese e gli onorari di giudizio sono posti a carico dei soccombenti e possono essere liquidati in complessive £. 4.000.000 (quattro milioni), a favore della CAMER (Carburanti Meridionali Greco) s.r.l., resistente.

P.Q.M

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, previa riunione, respinge gli appelli in epigrafe. Condanna gli appellanti al pagamento delle spese e degli onorari di giudizio a favore della resistente CAMER (Carburanti Meridionali Greco) s.r.l., che vanno liquidati nella misura di complessive £. 4.000.000.-
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2001, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:
Giovanni RUOPPOLO Presidente
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere
Giuseppe ROMEO Consigliere Est.
Lanfranco BALUCANI Consigliere
Domenico CAFINI Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 DIC. 2001.

DM 31 luglio 1934