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R  E  P  U  B  B  L  I  C  A     I  T  A  L  I  A  N  A

N.1192/2007

Reg. Dec.

NN. 2674 - 6335

Reg. Ric.

Anno 2006

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 2674/2006 del 31/03/2006, proposto da

- PROTOS S.r.l. quale capogruppo R.T.I.,- R.T.I. – 2M DI MESSORI & MAGRINI S.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Lenoci con domicilio eletto in Roma, Via Cola di Rienzo n. 271 presso Maria Cristina Lenoci,

contro

- MINISTERO DELLA DIFESA rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio ex lege presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

- DIREZIONE GENERALE COMMISSARIATO SERVIZI GENERALI non costituitosi;

per la riforma della sentenza del TAR Lazio – Roma Sezione I bis n. 12456 del 2005 concernente affidamento appalto per fornitura di occhiali da sole e maschere antisabbia;

nonché

Sul ricorso in appello n. 6335/2006 del 31/03/2006, proposto da

- PROTOS S.r.l. quale capogruppo R.T.I.,- R.T.I. – 2M DI MESSORI & MAGRINI S.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. Maria Cristina Lenoci con domicilio eletto in Roma, Via Cola di Rienzo n. 271 presso Maria Cristina Lenoci,

contro

- MINISTERO DELLA DIFESA rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio ex lege presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

- DIREZIONE GENERALE DEL COMMISSARIATO E SERVIZI GENERALI rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione I bis n.4536/2006, resa tra le parti, concernente Gara per aggiudicazione Lotto 2 relativa ad occhiali da sole (ris.danno);

Visti gli atti di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2006, relatore il Consigliere Bruno Mollica ed udito, altresì l’avv. Lenoci e l’avvocato dello Stato Maddalo;

FATTO  e  DIRITTO

1.- Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, rubricato al n. 6263 del 2005, la società PROTOS s.r.l. ha impugnato – chiedendo altresì il risarcimento del danno – il decreto 3 giugno 2005 con il quale il direttore generale del Commissariato e dei Servizi generali del Ministero della Difesa ha disposto, per sopravvenuta decadenza dell’esigenza di acquisizione, l’annullamento del bando di gara di cui alla GUCE n. 88 del 5.5.2004 e GURI n. 103 del 4.5.2004 limitatamente al lotto n. 2, costituito da 30.000 occhiali da sole mod. 2004 e 12.000 maschere protettive antisabbia mod. 2004, in quanto ritenuto materiale non più utilizzabile dalle Forze Armate siccome privo delle qualità balistiche ritenute necessarie nel teatro operativo (Iraq) e, dunque, non più rispondente alle incrementate esigenze di protezione del personale impiegato in operazioni sia nazionale che fuori area, in zone desertiche.

  Il T.A.R. adito, con sentenza n. 12456/05, ha rigettato il ricorso nella parte inerente l’impugnativa del provvedimento di annullamento (rectius, revoca) e la domanda risarcitoria in assenza di fondatezza della domanda principale; in ordine alla domanda relativa al risarcimento del danno per pretesa violazione del principio di corretto esercizio del pubblico potere nella fase precontrattuale, ritenuta la giurisdizione sul punto, il primo giudice ha disposto l’acquisizione di documenti al fine di valutare la sussistenza dei presupposti per il risarcimento da contatto amministrativo qualificato.

  In esito ai disposti incombenti il T.A.R., con sentenza n.4536/06, ha ritenuto infondata la esposta pretesa risarcitoria, rigettando lo specifico capo di domanda.

  Le precitate sentenze di prime cure vengono in questa sede impugnate, con distinti ricorsi iscritti ai numeri 2674 e 6335 del 2006, dalla PROTOS, che – premessa una dettagliata illustrazione dei fatti che hanno preceduto l’adozione del provvedimento impugnato in primo grado, nonché delle vicende processuali connesse, e ribadito l’assunto secondo cui i requisiti tecnici dell’oggetto della fornitura di cui al revocato bando di gara “erano e sono pienamente in grado di soddisfare la presupposta esigenza di maggior sicurezza” – deduce l’erroneità delle sentenze gravate sulla base dei motivi di seguito esposti.

2.- Sostiene in primo luogo la società appellante, col ricorso n. 2674/2006, che l’esercizio del potere di autotutela deve essere supportato da una adeguata motivazione riferita ad un preciso e concreto interesse pubblico e che l’esercizio del detto potere presuppone altresì un significativo mutamento delle circostanze di fatto sussistenti al momento dell’emanazione dell’atto, in particolare ove il provvedimento incida su posizioni consolidate di legittimo affidamento ingenerato nel privato.

  Le conclusioni del giudice di primo grado sarebbero fondate, secondo l’appellante, sull’erroneo convincimento della sussistenza, nella fattispecie, di un interesse pubblico ad evitare ulteriori effetti alla licitazione privata di cui al bando del maggio 2004, mentre risulterebbe dalla documentazione in atti l’insussistenza “a monte” dei presupposti in fatto e in diritto del provvedimento di revoca; le caratteristiche tecniche del prodotto di cui l’Amministrazione assume di avere necessità (pur a fronte della non ancora intervenuta approvazione definitiva dei requisiti) per nulla divergerebbero da quelle poste a base della fornitura di cui al revocato bando di gara.

  Ulteriori elementi di censura la PROTOS ravvisa nel riferimento alle qualità “balistiche” ritenute necessarie (che non atterrebbero agli occhiali da sole per cui è causa ma, semmai, a visiere antischeggia) e nell’avvenuta indizione di nuova gara con bando 7/10 marzo 2005, avente lo stesso oggetto di quella indetta col precedente bando del 4.5.2004.

2.1.- La prospettazione dell’appellante non può essere condivisa.

Il disposto annullamento 3 giugno 2005 (rectius, “revoca”, quale ritiro con efficacia ex nunc di un atto, pure legittimo, ma rivelatosi successivamente inidoneo, rispetto all’interesse pubblico da perseguire, sulla base di una nuova valutazione delle ragioni che avevano originariamente determinato l’Amministrazione) del bando di gara è motivato, come già in precedenza indicato, sulla base della considerazione che “trattasi di materiale non più utilizzabile dalle Forze Armate, in quanto privo delle qualità balistiche ritenute necessarie nel teatro operativo… e quindi non più rispondente alle incrementate esigenze di protezione del personale impiegato in operazioni sia nazionali sia fuori area in zone desertiche”.

A tale determinazione la Direzione generale del Commissariato e dei Servizi generali è pervenuta sulla base di una serie di interventi, pure richiamati nel testo del provvedimento, e cioè:

- in data 20 febbraio 2005, Multi National Corps – Iraq - Ufficio del Rappresentante nazionale italiano Generale Vicecomandante - segnalava al Comando Operativo di Vertice Interforze “l’esigenza di dotare, alla stregua dei soldati statunitensi, il personale impiegato nel teatro iracheno di occhiali e maschere balistici tali da evitare possibili ferite alle zone del viso protette”; detta segnalazione traeva spunto dalla circostanza che alcuni soldati italiani, a seguito dell’esplosione di un ordigno, avevano riportato la rottura degli occhiali in dotazione privi di caratteristiche balistiche;

- in data 18 marzo 2005, il Comando operativo di Vertice Interforze, con nota indirizzata allo SME, “allo scopo di incrementare il livello di protezione individuale del personale attualmente in operazioni”, disponeva, per l’immediato, l’approvvigionamento in loco (nello stesso Iraq) di una prima aliquota dei materiali di cui trattasi “con più specifiche qualità e caratteristiche di protezione”, chiedendo inoltre agli Stati Maggiori di F.A. di provvedere ai futuri altri acquisti per le unità di successivo avvicendamento in teatro operativo;

- in data 14 aprile 2005, lo Stato Maggiore dell’Esercito ordinava all’Ispettorato Logistico dell’Esercito: di emanare disposizioni intese a disciplinare la procedura di acquisto, in Teatro Iracheno, dei quantitativi di occhiali e maschere con caratteristiche balistiche ovvero antischeggia, antilaser, antipolvere, ecc.; di valutare la possibilità di aggiornare le caratteristiche tecniche… alla luce delle esigenze di più spiccate caratteristiche protettive (antischeggia, etc.); di valutare l’opportunità di sospendere, nelle more del completamento delle predette attività, gli approvvigionamenti delle vecchie tipologie di occhiali/maschere previste nel piano 2005.

   In ragione della ritenuta inidoneità del detto materiale, in quanto non più rispondente al “mutato livello di protezione e sicurezza”, l’Ispettorato Logistico dell’Esercito, in data 1 giugno 2005, rappresentava la non attualità della acquisizione degli occhiali e delle maschere di cui al piano 2004: da ciò discendeva, secondo la detta Direzione generale, “l’avvenuto venir meno dell’interesse pubblico alla predetta fornitura anche per il 2004, e quindi l’insorgenza dell’interesse pubblico attuale all’annullamento della relativa gara”.

   Il percorso logico-argomentativo dell’Amministrazione della Difesa appare esente da vizi.

   La ravvisata necessità di disporre con immediatezza (il requisito è in re ipsa, avuto riguardo alle circostanze operative) di materiali ritenuti maggiormente idonei - sulla base di una valutazione sopravvenuta - a soddisfare le esigenze di protezione del personale militare impiegato, in particolare, nel Teatro iracheno, integra adeguatamente il presupposto dell’interesse pubblico al ritiro del precedente bando di gara, a fronte del quale risulta priva di consistenza l’aspettativa - seppure rilevante - ingenerata nel privato.

   Né può ritenersi preclusiva la non ancora intervenuta approvazione definitiva dei “requisiti” da parte dello Stato Maggiore dell’Esercito, ove si ponga mente ai contenuti della richiamata nota 14 aprile 2005 ed al rilevato carattere di immediatezza che connota le esigenze di protezione del personale militare impiegato.

   E’ ben vero che la PROTOS assume che le caratteristiche tecniche dei “nuovi” dispositivi di protezione non divergerebbero da quelle relative alla fornitura di cui al revocato bando di gara, ma la contestazione appare sterile.

   Ed invero, va osservato, in primo luogo, che la valutazione tecnica in ordine alla maggiore idoneità dei detti dispositivi attiene a profili di stretto merito, come tali di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione militare.

   Va nel contempo rilevato che le contestazioni esposte sul punto dalla PROTOS appaiono al Collegio alquanto parziali e riduttive, siccome riferite solo ad alcuni aspetti, e quindi di ben limitato spessore.

   A ciò aggiungasi che la lettura delle nuove Specifiche Tecniche (a fronte delle precedenti) evidenzia comunque una specificità di contenuti che privilegia, in particolare, il requisito balistico antischeggia, assente nei precedenti dispositivi di protezione, e le procedure e tecniche di collaudo (test di resistenza all’impatto di massa elevata e test di resistenza all’impatto ad alta velocità); e di ciò si trova riscontro anche nella stessa intestazione delle Specifiche Tecniche (“occhiali da sole protettivi antischeggia”, anziché “occhiali da sole”; “maschere protettive antisabbia antischeggia”, anziché “maschere protettive antisabbia”).

   Solo una completa sovrapponibilità (nella specie, non rilevabile) delle caratteristiche tecniche avrebbe potuto - in un contesto, quanto meno, di ampia discrezionalità tecnica - orientare per una utile censura dell’operato dell’Amministrazione.

   Né la riferita lettura delle Specifiche Tecniche evidenzia profili di manifesta illogicità nelle determinazioni della Amministrazione della Difesa.

2.2.- Un ulteriore cenno va fatto con riguardo all’asserito improprio riferimento alle qualità “balistiche”, che non atterrebbero agli occhiali da sole; le qualità balistiche sono ritenute dall’Amministrazione “necessarie nel teatro operativo” iracheno e l’assenza delle stesse nel materiale fornito dalla PROTOS ne decreta la non rispondenza alle incrementate esigenze di protezione: questo è il senso della locuzione utilizzata, e non altro.

Quanto all’avvenuta indizione di una nuova gara già in data 7/10 marzo 2005, avente lo stesso oggetto di quella indetta col revocato bando del 2004, basti fare riferimento alla cronologia degli avvenimenti, la cui sostanziale contestualità esclude la configurazione di profili di vizi utilmente deducibili.

3.- L’appellante deduce altresì la nullità dell’impugnato D.G. 3.6.2005 in quanto adottato in violazione del giudicato formatosi in data 2.6.2005 sulla sentenza del T.A.R. Lazio, Sez. I bis, n. 2817/2005, con la quale era stato accolto il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla società odierna appellante, con annullamento del provvedimento con cui non veniva aggiudicato alla PROTOS il lotto n. 2 e veniva dichiarata deserta la gara.

  Sostiene l’appellante che l’effetto conformativo del giudicato avrebbe dovuto essere quello dell’aggiudicazione definitiva in proprio favore - unico soggetto in possesso dei requisiti tecnici prescritti dal revocato bando di gara - e ciò in ragione della inesistenza, nella fattispecie, di un attuale, specifico e concreto interesse pubblico a non proseguire la gara nonché per la mancanza di un congruo apparato motivazionale.

  La denunciata violazione e/o elusione del giudicato avrebbe dovuto quanto meno costituire motivo di annullamento del provvedimento medesimo; la determinazione sarebbe nel contempo non convenientemente economica per la spesa pubblica, ben potendo gli stessi occhiali essere acquistati ad un costo comunque inferiore.

  L’assunto è privo di pregio.

  Ed invero, se in linea generale l’annullamento giudiziale della esclusione dalla gara d’appalto pubblico comporta, quale effetto conformativo, l’obbligo di ripetere le operazioni di gara a partire dal momento in cui si è verificata l’illegittimità sanzionata dal giudice, non resta peraltro precluso alla stazione appaltante il rinnovato esercizio del potere in ordine alla procedura concorsuale, con il solo limite di non reiterare con le susseguenti determinazioni le illegittimità già sanzionate in sede giudiziale.

  Ben può pertanto l’Amministrazione procedere ad una nuova valutazione della attualità dell’interesse a continuare la gara previo esercizio del potere di autotutela supportato d un adeguato apparato motivazionale circa la necessità - opportunità della caducazione della procedura.

  E, nella specie, la motivazione è ben presente nel provvedimento impugnato in prime cure; e, sull’esistenza del correlato interesse pubblico si è già detto in precedenza.

  Ultroneo si palesa, in tale contesto, il profilo, peraltro genericamente dedotto, relativo alla convenienza economica dell’acquisizione dei “precedenti” dispositivi di protezione.

4.- Deduce ancora la PROTOS l’illegittimità della procedura - non rilevata dal Tribunale amministrativo - in ragione della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento alla medesima asseritamene dovuta, avuto riguardo alla posizione di unica ditta partecipante avente diritto all’aggiudicazione e quindi titolare di una consistente aspettativa alla favorevole conclusione dell’iter procedurale.

  In realtà, la PROTOS è terza migliore offerente e tecnicamente idonea alla esecuzione della originaria fornitura (cfr. sentenza TAR Lazio n. 2817/05) ed è quindi titolare di una aspettativa all’aggiudicazione, ma non è titolare di un interesse legittimo oppositivo derivante dall’avvenuta aggiudicazione; in altri termini, nella specie si verte in tema di revoca dell’atto di indizione della gara, cui certamente accede la mancata aggiudicazione, cui l’interessata aspirava, ma non si verte in tema di revoca dell’aggiudicazione: manca pertanto quell’effetto diretto derivante dal provvedimento giudiziale che configura la posizione del destinatario ed il correlato obbligo di informazione.

5.- Il provvedimento censurato in primo grado risulta quindi indenne dai vizi dedotti e la sentenza impugnata col ricorso in appello n. 2674/06 resiste ai motivi di gravame proposti.

  Dal che discende, anche, ex se, l’infondatezza della domanda di risarcimento danni per lesione di interesse legittimo per effetto dell’attività provvedimentale asseritamente illegittima dell’Amministrazione.

6.- Quanto al ricorso in appello n. 6335/06, proposto avverso la sentenza di T.A.R. n. 4536/06, che ha rigettato la domanda risarcitoria avanzata sotto il profilo della responsabilità precontrattuale da contatto amministrativo qualificato, ne va parimenti rilevata l’infondatezza.

6.1.- Sostiene la PROTOS che, contrariamente a quanto ritenuto sul punto dal giudice di primo grado, l’Amministrazione della Difesa ha avanzato e condotto l’intera procedura di gara in modo colpevolmente superficiale, contravvenendo altresì all’obbligo di tutelare l’affidamento ingenerato nella società stessa al corretto svolgimento dell’attività amministrativa.

Risulterebbe inoltre violato il dovere di informazione che incombe a carico del contraente che, conoscendo o dovendo conoscere le cause di invalidità del contratto, non ne fa menzione all’altra parte e porta avanti le trattative: nella specie, è stata omessa la previa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela.

Il comportamento “incauto, frettoloso e imprudente” dell’Amministrazione sarebbe inoltre desumibile dalla scansione temporale delle circostanze che hanno connotato la vicenda per cui è causa nonché dalla approssimativa istruttoria, ancora in fieri, sui requisiti tecnici dei detti dispositivi; sarebbe infatti ancora attuale la utilizzazione, da parte di altri reparti operativi del Ministero della Difesa e dello stesso Comando Logistico A.M., delle specifiche tecniche precedenti: il che sarebbe sintomatico della detta incompiutezza dell’istruttoria sulla utilità o meno della fornitura in uno con la non definitività delle bozze delle nuove specifiche tecniche.

La responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione risulterebbe poi corroborata dalla circostanza che l’iter procedurale della gara è stato bloccato senza che fosse intervenuto un significativo mutamento delle circostanze di fatto sussistenti al momento dell’emanazione dell’atto, non divergendo assolutamente le nuove specifiche tecniche da quelle di cui al revocato bando del 4.5.2004; né sarebbe stata effettuata la giusta comparazione degli interessi in gioco.

L’Amministrazione avrebbe quindi assunto un atteggiamento incoerente rispetto alle proprie precedenti determinazioni e per aver condotto erroneamente e genericamente l’istruttoria volta alla destinazione dei requisiti tecnici dell’oggetto della controversa fornitura, pur in presenza degli affidamenti suscitati nell’impresa.

6.2.- Osserva il Collegio, su un piano generale, ripercorrendo i principi esposti nella sentenza di prime cure, che la discrezionalità dell’Amministrazione trova limite nel canone di correttezza e buona fede ex art. 1337 Cod.civ., alla cui puntuale osservanza anch’essa è tenuta: si che una responsabilità precontrattuale è configurabile in presenza di una ingiustificata e arbitraria interruzione delle trattative dirette alla conclusione del contratto ovvero di un ingiustificato rifiuto a stipulare il contratto stesso, in modo tale da ledere l’incolpevole affidamento che il privato abbia riposto nell’osservanza del detto canone; in altri termini, un recesso ingiustificato dalle trattative può ravvisarsi laddove l’Amministrazione revoca il proprio impegno senza alcun motivo o adducendo ragioni pretestuose ovvero sulla base di ragioni che dovevano essere già note al momento iniziale delle trattative stesse; una responsabilità da contatto è altresì presente nel caso in cui esse siano state iniziate e portate avanti senza la diligente verifica della effettiva disponibilità alla conclusione del contratto.

Nulla di tutto ciò è peraltro dato di rilevare nel caso che ne occupa.

E’ la stessa cronologia degli avvenimenti ad orientare per la insussistenza della dedotta violazione del canone ex art. 1337 Cod. civ..

Basti osservare che, all’atto di indizione della procedura (4 maggio 2004), l’Amministrazione della Difesa era incontrovertibilmente non in grado di conoscere elementi ed esigenze che solo successivamente (aprile-giugno 2005) si sono manifestate sulla base delle segnalazioni e degli interventi in precedenza analiticamente indicati e che già in data 3 giugno 2005 è stata disposta la revoca della procedura concorsuale.

Si che non può ragionevolmente sostenersi - come esattamente ritenuto dal primo giudice - che l’Amministrazione abbia avviato e portato avanti le trattative senza la diligente verifica della effettiva disponibilità al perfezionamento dell’accordo - e quindi violando l’affidamento della PROTOS nella conclusione della procedura - essendo sopravvenute ragioni che hanno indotto, in autotutela, ad una rinnovata valutazione dell’attualità dell’interesse alla prosecuzione della gara.

Sui profili specificatamente richiamati dalla appellante Società, alcuni sono diretti a reiterare considerazioni già esposte nel ricorso n. 2674/06 e disattese dal Collegio (mancata comunicazione di avvio, istruttoria approssimativa e in fieri, assenza di significativo mutamento delle circostanze di fatto, affidamento del privato): per essi si rinvia alle conclusioni esposte.

Sulla attuale utilizzazione, da parte di altri reparti operativi, delle specifiche tecniche precedenti, va osservato che, nei casi segnalati, trattasi di procedure indette direttamente da organi militari periferici e che i riferimenti al Comando Logistico A.M. sono inesatti, trattandosi non della Direzione generale presso il Ministero della Difesa bensì di strutture operative anch’esse periferiche seppure dipendenti dal Comando Logistico centrale: risulta di tutta evidenza un mero difetto di collegamento tra uffici, pur nell’ambito della stessa Amministrazione della Difesa, che non appare tale da incidere, in termini di violazione del principio di correttezza e buona fede nelle trattative, sul complessivo operato dell’Amministrazione nella fattispecie.

Avuto riguardo ai presupposti della controversa revoca ed alla prevalenza dell’interesse pubblico rilevante nella specie, neppure può utilmente configurarsi l’esigenza di una “giusta comparazione degli interessi in gioco”; a diversa fattispecie (di revoca “dell’aggiudicazione” per carenza delle risorse funzionali occorrenti) attiene poi la citata decisione dell’Adunanza plenaria (n. 6/05), non essendo in ogni caso comparabili, sul piano della tutela dell’affidamento, le ben distinte posizioni dell’aggiudicatario e del partecipante alla procedura titolare di un’aspettativa all’aggiudicazione.

7.- Alla rilevata infondatezza della prospettazione dell’appellante PROTOS consegue il rigetto dei ricorsi dalla medesima proposti, in questa sede riuniti per connessione.

  Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

   Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, li respinge. Condanna la Società appellante al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in Euro 6000,00 (seimila/00).

   Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

   Così deciso in Roma nella Camera i Consiglio del 17 Ottobre 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:

   Costantino   SALVATORE  Presidente f.f.

   Vito    POLI   Consigliere

   Anna   LEONI   Consigliere

   Bruno   MOLLICA  Consigliere, rel.

   Carlo   DEODATO  Consigliere 

 L'ESTENSORE    IL PRESIDENTE F.F.

  Bruno mollica     Costantino Salvatore 

IL SEGRETARIO

Rosario Giorgio Carnabuci

    Depositata in Segreteria

           Il  12/03/2007….

(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

           Il Dirigente

     Dott. Antonio Serrao

- - 

N.R.G. 2674 e 6335/2006 

TRG