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ATTO AMMINISTRATIVO Eccesso di potere sviamento di potere

ESPROPRIAZIONE PER PUBBLICO INTERESSE Occupazione temporanea e d'urgenza

Consiglio di stato , Sez. IV, 30 aprile 1999, n. 753


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi riuniti nn. 6624195 e 6625/95, proposti rispettivamente:
1. quanto al ricorso n. 6624/95, delle Ferrovie dello Stato società
di servizi e trasporti per azioni , in persona del legale
rappresentante pro - tempore, rappresentata e difesa dal prof avv.
Antonio Andreani, domiciliata presso la segreteria della IV° Sezione
giurisdizionale del Consiglio di Stato;
contro
Giannessi Angela , Giannessi Severino , Giuliani Giuliano e
Giuliani Franco , non costituiti;
e nei confronti
del Comune di Pisa, non costituito;
2. quanto al ricorso n. 6625/95, dal Comune di Pisa, in persona del
sindaco in carica pro - tempore, rappresentato e difeso dal prof.
avv. Antonio Andreani, domiciliato presso la segreteria della IV°
Sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato;
contro
Giannessi Angela , Giannessi Severino , Giuliani Giuliano e
Giuliani Franco , non costituiti;
e nei confronti
delle Ferrovie dello Stato S.p.A. , in persona del legale
rappresentante, non costituita;
per l'annullamento e la parziale riforma
della sentenza resa inter partes dal Tribunale amministrativo
regionale della Toscana, I° Sez., 17 febbraio 1995, n. 92,
notificata il 6 giugno 1995, limitatamente all'annullamento della
delibera del Consiglio comunale di Pisa n. 9 del 29 gennaio 1993 di
variante al piano regolatore generale.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 1 dicembre 1998, la
relazione del Consigliere Sabino Luce ed udito l'avv. Andreani, per
gli appellanti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Fatto

Con sentenza n. 92 del 25 ottobre 1994 - 17 febbraio 1995, il Tribunale amministrativo regionale della Toscana accoglieva il ricorso (n. 3541/1993) proposto da Giannessi Angela , Giannessi Severino , Giuliani Giuliano e Giuliani Franco contro il Comune di Pisa, la Prefettura di Pisa, la Regione Toscana e l'ente Ferrovie dello Stato S.p.A : e per l'effetto annullava la delibera del Consiglio comunale di Pisa n. 9 del 29 gennaio 1993 ed il decreto prefettizio n. 228/1993/lett. Il del 26 giugno 1993, riguardanti l'occupazione di urgenza di terreni di proprietà dei ricorrenti la cui acquisizione era ritenuta necessaria ai fini d sottovia carrabile e di tre sottopassi pedonali relativi alla linea ferroviaria Firenze Pisa.
Contro l'indicata sentenza proponevano appello, con due distinti ricorsi (nn. 6624/95 e 6625/95) notificati, rispettivamente, il 6 e il 12/14 settembre 1995, l'ente Ferrovie dello Stato, società servizi e trasporti per azione , ed il Comune di Pisa, i quali chiedevano la riforma della sentenza stessa nella parte che investiva l'atto consiliare n. 9/1993, con ogni conseguente pronunzia in ordine alle spese del giudizio.
Nella manca ta costituzione dei rubricati appellati, il ricorso è stato chiamato per l'udienza odierna al cui esito è stato trattenuto in decisione dal collegio.

Diritto

Con l'impugnata sentenza, il tribunale amministrativo regionale ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso di I° grado, relativo ad un'asserita violazione degli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241. In particolare, secondo i primi giudici, la mancata comunicazione dell'inizio dell'avvio del procedimento di occupazione di urgenza, pur non implicando una formale violazione di legge, ha assunto, tuttavia, nel caso di specie, rilevanza come figura sintomatica di eccesso di potere, in relazione al principio di buon andamento dell'attività dell'Amministrazione e della necessità per l'Autorità procedente di acquisire e comparare nel procedimento tutti gli interessi in esso coinvolti.
La decisione è censurata dalle amministrazioni appellanti in base, innanzitutto, al rilievo che l'interpretazione del Tribunale amministrativo regionale della indicata legge n. 241 del 1990 ed il riconoscimento di una portata estensiva alla previsioni dei relativi artt. 7 e 8, si porrebbe in contrasto con la disciplina legale del procedimento di occupazione di urgenza in favore dell'ente Ferrovie dello Stato , in quanto implicherebbe l'inserimento, nel procedimento stesso, di formalità aggiuntive di contraddittorio non previste dalla specifica normativa ad esso applicabile. Inoltre, secondo le appellanti, la riscontrata omissione relativa all'esigenza correlata alla necessità ad assicurare la pienezza del contraddittorio - posta nell'impugnata decisione a base delle conclusioni in essa adottate - aveva trovato, nel caso di specie, compiuta ed integrale realizzazione, trattandosi, oltretutto, di un procedimento di tipo ablatorio, sottratto all'osservanza delle prescrizioni di cui agli artt. 10 ed 11 legge 22 ottobre 1971, n. 865.
L'appello è infondato e come tale va re spinto in relazione ad entrambe le dedotte censure.
Come rilevato precedentemente, il provvedimento impugnato in primo grado è stato annullato dal Tribunale amministrativo regionale perché ritenuto illegittimo, non tanto in considerazione di una riscontrata specifica violazione di una norma di legge, quanto piuttosto per la ritenuta sussistenza del vizio di eccesso di potere. Vizio questo desunto dai giudici di pruno grado da una pluralità di circostanze, riguardanti essenzialmente la mancata informazione degli sviluppi del procedimento ablativo che era in corso e che è stata, tuttavia, considerata, nel caso specifico, non come puntuale violazione di una particolare nonna, quanto piuttosto significativa di un'irragionevolezza del comportamento in concreto assunto, in relazione ai canoni del buon andamento dell'amministrazione e della necessità del contraddittorio nel relativo procedimento.
Risulta dalla sentenza impugnata, e non è contestato dalle amministrazioni appellanti, che il progetto originario relativo all'opera pubblica, da eseguirsi da parte dell'ente Ferrovie dello Stato , non aveva alcuna incidenza sui fondi di proprietà degli iniziali ricorrenti. Tale progetto, tuttavia, benché definito con delibera di giunta n. 648, del 17 dicembre 1991, non veniva realizzato in quanto, successivamente alla sua approvazione e nonostante tale avvenuta approvazione, il Comune di Pisa rilasciava, in data 11 febbraio 1992, una concessione edilizia (n. 253) per la costruzione di un fabbricato per civile abitazione riguardante anche una delle particelle interessate dal programmato intervento pubblico di prolungamento viario.
A seguito di tale sopravvenuto "inconveniente" - ancorché la concessione edilizia fosse stata rilasciata dal sindaco in via condizionata, il che la rendeva, se non illegittima, sicuramente revocabile, stante anche l'esplicita clausola secondo cui sull'area ad essa relativa potevano essere (ma in effetti lo erano già stati ) presentati (ed anche approvati) progetti di costruzione da parte delle Ferrovie per l'ampliamento degli impianti vari - la Commissione urbanistica del Comune di Pisa in data 2 luglio 1992, introduceva una modifica al programmato e già approvato intervento, con diverso tracciato della modificazione viaria, che riguardava, questa volta, la proprietà dei ricorrenti in primo grado. E tanto veniva fatto all'insaputa dei sigg. Giannessi e Giuliani , sui cui terreni finiva con l'incidere il modificato - quanto all'oggetto - procedimento ablativo. Tutto ciò, quindi, senza alcun ulteriore approfondimento istruttorio che consentisse loro di, eventualmente, contraddire alla modificazione progettuale proposta, ovvero dedurre argomenti per sollecitare il ricorso ad altra, pur possibile, soluzione, che comportasse una più equa ripartizione dei sacrifici. Per giunta con successiva utilizzazione della procedura acceleratoria, ai sensi dell'art. 71 della legge 25 giugno 1865, n. 2359, mediante una dichiarata indifferibilità ed urgenza degli interventi, cui, tuttavia, veniva concretamente dato inizio soltanto dopo circa un anno.
Se, pertanto, quelle indicate solo le circostanze più rilevanti dell'adottato procedimento, sembra del tutto corretta la conclusione cui è giunto il Tribunale amministrativo regionale. Questo, invero, ha ravvisato nell'operato dell'Amministrazione un'ipotesi di sviamento di potere, con riferimento al principio di buon andamento dell'operato dell'Amministrazione stessa (cui va aggiunto il criterio di ragionevolezza), il quale, nel procedimento, si realizza, tra l'altro, attraverso un sostanziale, oltre che meramente formale, contraddittorio che solo consente, in sede di decisione, di tenere adeguatamente contro gli interessi, pubblici e privati, incisi dal provvedimento finale. E ciò anche considerando la giurisprudenza invocata dalla difesa appellante, secondo cui per la configurabilità dell'ipotesi dell'eccesso di potere occorre che "gli elementi emersi rechino in modo indubbio il dissimulato scopo che integri il vizio dell'atto...". Non sembra contestabile, infatti, che, in mancanza di una motivazione che faccia ritenere diversamente, il rilascio di una concessione edilizia relativa ad un suolo già interessato da un progetto approvato di realizzazione di un'opera pubblica e la successiva sostanziale modificazione del progetto stesso per rendere possibile la costruzione del fabbricato al beneficiario della concessione edificatoria, all'insaputa e senza contraddittorio con coloro che alla fine, per le modifiche apportate al progetto iniziale, sarebbero rimasti pregiudicati dal provvedimento ablativo, non comporti, oggettivamente, una presunzione più che attendibile di strumentalizzazione della funzione amministrativa per un fine (favorire il beneficiario della concessione edificatoria) diverso da quello previsto dalla norma.
Stando così le cose, sembrano, pertanto - ad opinione del collegio - del tutto irrilevanti, oltre che infondate, le censure dedotte dagli appellanti e come in precedenza riassunte: Il Tribunale amministrativo regionale non ha affatto affermato che, per agire correttamente, le amministrazioni ricorrenti avrebbero dovuto aggravare il procedimento di formalità per esso specificamente non previste dalla legge, limitandosi, invece, a sottolineare come, per le modalità dello svolgimento dei fatti, si era agito, contraddittoriamente ed illogicamente, ed in ogni caso senza attivarsi per consentire effettivamente ed a prescindere dalla regolarità formale della procedura, una pienezza di contraddittorio, che costituiva un'esigenza sostanziale e non meramente formale del procedimento stesso. E d'altra parte, non pare nemmeno condivisibile - in conformità, del resto, a quanto affermato nella più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato - l'ulteriore tesi della difesa appellante, relativa all'asserita inapplicabilità al procedimento ablativo esaminato delle prescr izioni relative al contraddittorio come individuate dagli artt. 10 e 11 della legge n. 865/1971, nonché dalla legge n. 24111990, essendo, invece, tale ultima legge di portata generale e, quindi, applicabile anche ai procedimenti ablativi ed ancorché per gli stessi siano già previste specifiche forme di pubblicità che tale contraddittorio possono salvaguardare.
Segue il rigetto dell'appello con conferma della decisione impugnata.
Nulla per le spese del grado di giudizio in mancanza di costituzione delle parti appellate.

P.Q.M

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, respinge i due appelli previa loro riunione - e conferma l'impugnata decisione.
Nulla per le spese del grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 1 dicembre 1998, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quarta - riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:
WALTER CATALLOZZI - Presidente -
STEFANO BACCARINI - Consigliere -
DOMENICO LA MEDICA - Consigliere -
SABINO LUCE - Consigliere estensore -
PAOLO NUMERICO - Consigliere -
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 30 APR. 1999.

LS 22 ottobre 1971 n. 865 art. 10 l.
LS 22 ottobre 1971 n. 865 art. 11 l.
LS 7 agosto 1990 n. 241 art. 7 l.