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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.321/2006

Reg.Dec.

N.  367 Reg.Ric.

ANNO   2003

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da Angela, Diana e Roberto Ferrazza, quali eredi della ditta “Roberto Ferrazza” rappresentati e difesi dagli avv. ti Leopoldo Di Bonito e Carlo Sarro, ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, Piazza di Spagna, n. 35,

contro

la Regione Campania, rappresentata e difesa dall’ avv. Massimo Lacatena, e con lo stesso domiciliata in Roma, via Poli, n. 29,

per l'annullamento

della sentenza n. 5004/2001 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Napoli, sez. III.

       Visto il ricorso con i relativi allegati;

       Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

       Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

       Visti gli atti tutti della causa;

       Alla pubblica udienza del 22 novembre 2005, relatore il Consigliere Giuseppe Romeo, uditi l’avv. Sarro e l’avv. Saturno per delega dell’avv. Lacatena.  

       Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

     1.- Gli istanti hanno chiesto innanzi al TAR Campania la condanna, ex art. 35 D. Leg.vo 80/1998, della Regione Campania al risarcimento dei danni subiti per effetto del silenzio rifiuto formatosi sulla diffida notificata alla Regione stessa in data 3.8.1987, volta ad ottenere la reintegra nell'esercizio delle autolinee affidate alla società Ferrazza in concessione, sulla premessa che:

- con sentenza del TAR Campania n. 1378/97, passata in giudicato, è stata dichiarata la illegittimità del silenzio - rifiuto formatosi sulla diffida dalla istante notificata il 3.8.97, e volta ad ottenere il reintegro nell’esercizio delle autolinee affidate alla società Ferrazza a suo tempo in concessione dal Ministero dei Trasporti, cui era subentrata ex lege la Regione Campania, e la revoca della gestione precaria delle stesse da parte del C.T.P.N.;

- per l’effetto la Regione aveva provveduto al reintegro solo di alcune delle autolinee precedentemente gestite, consentendo peraltro che sulle stesse continuasse la gestione del C.T.P.;

- in conseguenza di tale illegittimo comportamento gli istanti avevano subito notevoli danni, giuridici, economici e morali, come quantificati nella perizia tecnica di parte, per cui chiedevano la condanna della Regione Campania al pagamento in loro favore della complessiva somma di lire 8.025.833.117, costituenti sia il lucro cessante che il danno emergente, oltre al risarcimento dei danni morali, da liquidarsi in via equitativa.

    Con la sentenza impugnata, il TAR Napoli ha respinto il ricorso con le seguenti argomentazioni:

- con la citata sentenza n. 1378/97, resa in data 29.5.97, sul silenzio serbato dalla Regione Campania in ordine alla diffida notificatale dalla società ricorrente, è stato dichiarato l’obbligo di provvedere dell’amministrazione, senza statuire alcunché in ordine alla pretesa sostanziale fatta valere. Il giudicato si è formato quindi soltanto sull’obbligo di provvedere dell’amministrazione, e non anche sulle statuizioni in ordine alla capacità tecnico- finanziaria della ditta, ed alla fondatezza delle pretese sostanziali azionate in sede amministrativa .

- per il periodo successivo al provvedimento esplicito di reintegra, non si pone alcuna questione di risarcibilità del danno, in quanto la Regione ha dedotto e documentato che il riaffidamento della gestione è avvenuto per tutte quelle autolinee oggetto sia della diffida che della domanda giudiziale, sicchè la mancata riassegnazione di altre concessioni di cui la ditta Ferrazza fosse stata eventualmente titolare in precedenza dipende unicamente da una libera scelta di quest’ultima.

- in ordine alla domanda per la parte anteriore alla pronuncia esplicita della Regione, ossia dal momento della sospensione sino alla adozione della delibera sopra citata di reintegra, non vi è stato un inadempimento produttivo di danno risarcibile, in quanto la valutazione della incidenza della violazione dell’obbligo di provvedere sulla fattispecie generatrice di danno, e sulla entità dello stesso, deve condursi anche in considerazione del comportamento della parte che si assume danneggiata;

- dopo il provvedimento del Ministero dei Trasporti n. 12841 dell’8 giugno 1970, che sollevava la ditta Roberto Ferrazza dalla gestione delle autolinee in concessione ai sensi dell’art. 23 legge 1822/1939, con affidamento al T.P.N., ora C.T.P.N, a causa del protrarsi dello stato di agitazione sindacale per effetto del quale si erano verificati i riscontrati e gravi disservizi nella gestione del pubblico servizio, e dopo la conferma del provvedimento ministeriale da parte della Regione Campania, che, per effetto del D.P.R. 14.1.1972 n. 5, era subentrata nella titolarità della materia, la ditta Ferrazza era rimasta inerte per un lungo periodo: l’atto di diffida notificato alla Regione ai fini del riaffidamento della gestione è solo del  3 agosto 1987;

- non essendo stata emessa una pronuncia di annullamento del provvedimento amministrativo di sospensione o revoca della  concessione, la quale unicamente avrebbe potuto restituire alla sua originaria consistenza il diritto soggettivo del concessionario, non rimane esperibile, per i danni prodotti dal provvedimento di sospensione, la tutela risarcitoria ( cfr. Cass. SS.UU. civ. 23.12.1997 n. 13021). La illegittimità del comportamento dell’amministrazione, giudizialmente accertata, consiste unicamente nel silenzio serbato sulla istanza del agosto 1987; per cui, prima di tale data, nessun danno risarcibile può configurarsi, non avendo la ditta Ferrazza proposto ricorso avverso il provvedimento ministeriale ed anzi avendo allo stesso prestato acquiescenza. Ciò prescinde da ogni considerazione in ordine alla sussistenza di un obbligo per la Regione di riesaminare ex officio la situazione, in quanto tale obbligo costituisce elemento costitutivo della fattispecie integrante un silenzio illegittimo, ma non della fattispecie generatrice di danno. In altri termini, sussistendo un comportamento illegittimo dell’amministrazione per effetto del cd. silenzio, non sussiste parallelamente un comportamento illecito, violativo del principio del neminem laedere, in quanto la posizione del titolare, avendo natura di diritto soggettivo, potrebbe riacquistare questa consistenza solo per effetto del venir meno retroattivamente dell’affievolimento scaturito dal provvedimento autoritativo (cfr. Cass. SS.UU. civ. 19.3.1997 n. 2436).

- per il periodo intermedio tra la diffida ed il riaffidamento, per effetto della valenza retroattiva del giudicato, ossia dal 3 agosto 1987 al 6 ottobre 1997, occorre precisare che la pronuncia in esame ha solo accertato l'inadempimento all'obbligo di provvedere, ma non la illegittimità del provvedimento amministrativo di revoca (rectius sospensione) della concessione, con la conseguenza che, non essendo stata restituita alla sua originaria consistenza la posizione di diritto soggettivo del privato, non è esperibile la tutela risarcitoria  (cfr. Cass. Civ. SS.UU. 23.12.1997 n. 13021; TAR Campania sez. I 8.2.2001 n. 603). Non è, infatti, dato sapere se, per effetto dell'ampio potere discrezionale attribuito all'amministrazione nell'esercizio della potestà, ove pure la Regione avesse tempestivamente provveduto, la determinazione sarebbe stata favorevole per il destinatario;

- non si configura una responsabilità di tale matrice per il ritardo nella adozione del provvedimento, anche ove risultino determinati i termini per la conclusione del procedimento, trattandosi di interessi pretensivi, la cui tutela trova primariamente spazio nel luogo di esercizio del potere amministrativo. Una pretesa risarcitoria immediata, che non passi attraverso la tappa del previo annullamento dell'atto lesivo (sia sotto forma di revoca, che di diniego dell'atto ampliativo) può ravvisarsi solo nella ipotesi di atto a contenuto totalmente vincolato. Qualora l'emanazione dell'atto rivesta carattere discrezionale, la mancata impugnazione del diniego, ovvero di ogni altra fattispecie di provvedimento  restrittivo della sfera giuridica privata, comporta la infondatezza della domanda risarcitoria.

- appare quindi necessario, al fine di giungere ad una positiva considerazione della domanda di risarcimento avanzata dalla ricorrente, provare che lo svolgimento tempestivo del procedimento avrebbe condotto, secondo la situazione sussistente al momento della diffida, al riaffidamento della concessione. La ricorrente, però, oltre all'interesse ad una pronuncia esplicita della P.A. sulla diffida, non poteva vantare una pretesa concreta al riaffidamento del servizio, posto che  il venir meno delle condizioni che avevano dato luogo alla sospensione della concessione e la stessa  idoneità tecnica erano da valutarsi da parte della Regione, in capo alla quale rimaneva perciò intatto il potere di provvedere secondo valutazioni sottratte anche ad un giudizio meramente prognostico del giudice adito.

- la lesione della situazione facente capo alla ditta ricorrente derivante dalla omessa pronuncia sulla diffida presentata nel 1987, suscettibile di dar vita all'interesse strumentale sufficiente a legittimare la proposizione del ricorso per la declaratoria di illegittimità del cd. silenzio, nel caso concreto in esame non è tuttavia in grado di integrare quella percentuale di probabilità di soddisfazione dell'interesse pretensivo fatto valere sotto il profilo sostanziale, tale da giustificare il conseguente ristoro dei danni lamentati.

     2.- Appellano gli eredi della Ditta “Roberto Ferrazza”, i quali criticano la sentenza impugnata sulla base delle seguenti considerazioni:

- il punto nodale della controversia è la verifica della condotta della p.a, la quale deve essere valutata nel suo complesso, per cui appare superfluo soffermarsi sul contenuto della sentenza n. 1387/1997, resa sul silenzio della regione in ordine alla diffida a provvedere, vale a dire che in tale sentenza si afferma solo un generico obbligo di provvedere, senza alcun accertamento di responsabilità della amministrazione inerte;

- non è condivisibile l’affermazione che la tutela risarcitoria non è possibile senza il previo annullamento dell’atto di sospensione, e che il silenzio illegittimo della amministrazione non integra un comportamento illecito “violativo del principio del neminem ledere”, in quanto è pacifico che la ditta Ferrazza fosse titolare di una posizione di diritto soggettivo in conseguenza della concessione di autolinee di cui godeva, e, quindi, il comportamento omissivo della Regione si risolve in un comportamento illecito lesivo di un diritto soggettivo risarcibile;

- una volta cessata la causa legale di sospensione dell’esercizio della concessione, la Regione, nonostante le proteste ed i solleciti del concessionario per rientrare nel pieno godimento del servizio di concessione, si è colposamente sottratta a ogni iniziativa che doveva doverosamente assumere per ripristinare l’esercizio della concessione;

- il fatto che non vi fossero impedimenti al ripristino delle autolinee sospese, è dimostrato dalla circostanza che, una volta intervenuta la sentenza n. 11378/1997, la Regione si è affrettata immediatamente a reintegrare la ditta Ferrazza nella concessione;

- è erronea la qualificazione della posizione della ditta Ferrazza come di interesse pretensivo, in quanto la concessione attribuisce una posizione di diritto soggettivo, rispetto alla quale sorge un interesse oppositivo qualora un atto amministrativo comprima questo diritto;

- la sospensione si presentava come un atto temporaneo, e l’accertamento della assenza di cause impeditive era da esercitarsi doverosamente dallo stesso concedente, e il non averlo fatto integra un comportamento colpevole e negligente, che le ripetute istanze della ditta Ferrazza per la verifica della cessazione delle cause ostative al ripristino della concessione sospesa, hanno trasformato da illegittimo in illecito;

- non si può condividere la distinzione operata dal primo giudice tra periodo antecedente e successivo alla diffida del 1987, in quanto quel che rileva è l’illecito comportamento, che la regione era tenuta a rimuovere, senza rimanere sorda rispetto alle istanze della ricorrente;

- la concessione della ditta Ferrazza non si è mai estinta, come riconosciuto dal primo giudice, per cui la stessa non poteva essere privata delle due linee, che non sono state ripristinate.

     I ricorrenti, da ultimo, proseguono con la confutazione analitica delle proposizioni più significative della sentenza impugnata.

     3.- Resiste la Regione Campania, sostenendo l’infondatezza del ricorso, che è stato trattenuto in decisione all’udienza del 22 novembre 2005. 

DIRITTO

     Il TAR Napoli ha respinto, con la sentenza impugnata, l’azione di risarcimento danni ex art. 2043 c.c., proposta dai ricorrenti a motivo del comportamento della Regione Campania, la quale avrebbe protratto illegittimamente la sospensione della attività imprenditoriale della ditta Ferrazza, nonostante la cessazione della causa legale che aveva determinato a suo tempo la sospensione della concessione di autolinee, di cui la ditta continua ad essere titolare, e le pressanti richieste della stessa ditta per essere reintegrata nel servizio concesso.

     La sentenza merita di essere confermata.

     I punti incontrovertibili della odierna vicenda – come sottolineato dal TAR – sono rappresentati:

- dal provvedimento del Ministero dei Trasporti, risalente al 1970, con il quale è stata sospesa la gestione delle autolinee in concessione ex art. 23 della legge 1822/1939, con affidamento di queste autolinee al T.P.N. (ora C.T.P.N.), a causa dello stato di agitazione sindacale che aveva provocato gravi disservizi nella gestione del servizio pubblico (al Ministero è poi subentrata la Regione Campania per effetto del d.p.r. n. 5/1972, la quale ha confermato la sospensione);

- dalla circostanza che tale provvedimento di sospensione è rimasto inoppugnato;

- dal fatto che, anche se nell’originario ricorso e nell’odierno appello si menzionano ripetutamente le numerose e pressanti richieste della ditta Ferrazza per ottenere la reintegrazione nel servizio sospeso, il primo atto formale del quale consta l’esistenza è l’atto di diffida del 3 agosto 1987, notificato alla Regione per ottenere il riaffidamento delle autolinee;

- dalla sentenza n. 1378/1997 del TAR Campania, che pronunciandosi sul silenzio della Regione Campania in ordine alla menzionata diffida, ha dichiarato l’obbligo della Regione stessa di provvedere, senza alcuna statuizione in ordine alla pretesa sostanziale della ricorrente;

- dalla mancata indicazione delle due autolinee (una mercatale e una stagionale, che gli stessi appellanti riconoscono essere divenute inutili per le odierne esigenze della popolazione, pag. 18 del ricorso) nella menzionata sentenza n. 1378/1997, e nell’atto di diffida del 3 agosto 1997;

- dalla nota del Settore Trasporti e Viabilità del 27.2.1997, con la quale si forniscono chiarimenti ai fini del giudizio promosso dalla ditta Ferrazza per ottenere la reintegrazione nella gestione delle autolinee di interesse regionale, specificando che la relazione del 25.2.1997 ha evidenziato, quanto alla capacità tecnica finanziaria, che la predetta ditta “può ricoverare in locali coperti e nel rispetto delle leggi in materia, non più di n. 3 autobus rispetto ai n. 6 attualmente in dotazione che restano esposti alle intemperie…con rapido deperimento ed intuibile reiterato uso di mezzi prematuramente fatiscenti”, ed ha espresso “ogni perplessità su un’eventuale riassegnazione delle linee alla ditta Ferrazza a causa delle ridotte dimensioni aziendali e delle correlate modeste capacità finanziarie”;

- dalla deliberazione n. 7762 del 6.10.1997, emessa a seguito della più volte citata sentenza n. 1378/1997, di reintegrazione nella gestione delle tre indicate autolinee, subordinando lo svolgimento dei predetti autoservizi all’adeguamento alla vigente normativa di legge in materia, ivi compreso il D. M. 448/1991.

      Questo insieme di atti e circostanze dimostra che l’inerzia della amministrazione, sebbene (correttamente) dichiarata illegittima con sentenza passata in giudicato, non integra gli estremi di una fattispecie generatrice di danno risarcibile.

      Il comportamento omissivo della Regione Campania (non certamente commendevole) deve essere analizzato in forma strettamente embricata con la condotta della ditta concessionaria, la quale – si ripete – è rimasta inerte rispetto al primo provvedimento di sospensione della concessione, ed ha mostrato interesse alla reintegrazione di sole tre autolinee, solo nel 1987, cioè a distanza di 17 anni dalla intervenuta sospensione.

      Si menzionano numerose e pressanti richieste di reintegrazione nel servizio sospeso, che sarebbero state fatte prima del citato atto di diffida, ma di queste ripetute istanze non è stato indicato alcun principio di prova, con la conseguenza che deve essere ritenuta corretta la distinzione del primo giudice tra il periodo antecedente alla diffida del 1987 (1970-1987), ed il periodo successivo (1987-1997).

      Quanto al primo periodo, non è configurabile alcun danno risarcibile, perché la condotta omissiva della Regione appare giustificata dal disinteresse della ditta Ferrazza, manifestato nei confronti del provvedimento di sospensione delle autolinee, rimasto inoppugnato, e dal comportamento della ditta che solo nel 1987 ha mostrato di volere essere reintegrata nel servizio sospeso.

      Gli appellanti insistono in proposito nel rilevare che la Regione Campania avrebbe dovuto attivare d’ufficio la verifica della cessazione della causa legale che aveva determinato la sospensione del 1970, tanto più che il provvedimento ministeriale di sospensione non indicava alcuna data di scadenza della sua efficacia, e che la condotta della amministrazione va valutata nel suo complesso.

      Pur nel mutato quadro dei rapporti cittadino – amministrazione, pare eccessiva la pretesa dei ricorrenti, i quali, sebbene non abbiano dimostrato in modo efficace il loro interesse al ripristino della situazione allo stato anteriore alla disposta sospensione, assumono che debba essere la pubblica amministrazione a farsi parte diligente nell’apprestare un facere, che è doveroso chiedere, specie in un contesto nel quale non è dato individuare in maniera certa quale possa essere l’interesse del soggetto beneficiario.

      L’inerzia della amministrazione è certamente apparsa (ed è divenuta) illegittima a seguito della diffida a provvedere notificata dalla ditta Ferrazza, perché, nella specie, tale atto formale suscita l’obbligo di provvedere in relazione all’interesse manifestato in maniera inequivocabile da parte del concessionario.

      Questo silenzio (illegittimo, come riconosciuto dalla sentenza n. 1378/1997 del TAR Napoli) della Regione non può essere fonte di responsabilità per i pretesi danni subiti, giacché se così fosse, il danno risarcibile sarebbe quello collegato al mero dato estrinseco e formale dell’omesso provvedere, e non quello che deriva dalla mancata fruizione del bene della vita, rispetto al quale, pur assumendosi di avere diritto, non si è manifestato un preciso interesse prima della diffida a provvedere.

      La richiesta tutela risarcitoria non può però essere accordata neppure per il periodo successivo alla diffida a provvedere e sino al riaffidamento delle autolinee.

      Al riguardo, deve convenirsi con il primo giudice che la posizione della ditta Ferrazza è una posizione di interesse pretensivo, la quale trova adeguata soddisfazione nell’esercizio del potere, sollecitato a configurare la pretesa dell’interessato in modo conforme alle sue aspettative. Prima dell’esercizio del potere, una posizione di interesse pretensivo è suscettibile di tutela risarcitoria nella sola ipotesi in cui non residui alcun margine di discrezionalità in capo alla amministrazione, la quale è chiamata ad una mera verifica dei requisiti necessari per accordare l’utilità richiesta.

      Nella specie, è pur vero che la ditta Ferrazza era concessionaria, e, quindi, titolare di una posizione di diritto soggettivo (salvaguardata dallo stesso provvedimento ministeriale di sospensione del 1970), ma è altrettanto vero che tale posizione ha subito una contrazione a motivo del menzionato provvedimento di sospensione, il quale, rimasto inoppugnato, è stato rimosso in sede di esecuzione del giudicato della sentenza del TAR Napoli n. 1378/1997, che ha imposto alla Regione l’obbligo di riesame d’ufficio della situazione.

      Chiarita la posizione soggettiva della ditta Ferrazza, conseguente alla determinazione ministeriale di sospendere il servizio ad essa affidato, occorre, sempre al fine di escludere la fondatezza della domanda risarcitoria, ribadire che gli istanti non hanno mai dichiarato di avere la capacità tecnica finanziaria necessaria per l’assunzione del servizio, tant’è che il settore Trasporti e Viabilità esprimeva ogni perplessità su un’eventuale riassegnazione (si veda nota del 27.2.1997). La stessa diffida a provvedere in ordine alla riassegnazione del 3 agosto 1997, precisa le ragioni che rendono illegittima la perduranza degli effetti della sospensione del servizio e l’affidamento temporaneo alla soc. T.P.N., che avrebbe dovuto essere temporaneo, e non può essere conservat(o) in vita per un tempo indefinito.

     Nessuna certezza, dunque, che la verifica della valutazione da parte della Regione delle condizioni necessarie per ottenere il riaffidamento delle autolinee, si sarebbe potuta concludere in modo positivo per gli istanti, prima della data in cui la Regione stessa ha provveduto alla reintegrazione delle tre autolinee richieste con la predetta diffida.

      Così ricostruita la vicenda, deve concludersi che bene ha fatto il primo giudice a respingere la domanda di risarcimento danni, e, in questo senso, a nulla valgono le considerazioni degli appellanti, i quali assumono di essere titolari di una posizione di diritto soggettivo, la cui compressione doveva essere rimossa dalla amministrazione mediante una attività d’ufficio meramente ricognitiva in ordine alla permanenza dei presupposti che avevano giustificato la sospensione del servizio, e mediante un mero controllo di riadeguamento del concessionario ai previsti standard tecnici, assolutamente vincolato a determinati parametri oggettivi fissati nella vigente normativa.

      Tali considerazioni muovono da una visione unilaterale della intera vicenda, secondo cui si valuta complessivamente la condotta omissiva della Regione, senza considerare l’apporto che il comportamento degli istanti ha avuto in tale condotta. Paradigmatica in questo senso è la domanda di risarcimento avanzata anche per le due autolinee che, mai richieste, non sono state correttamente riassegnate (si veda la diffida del 3 agosto 1997, e la sentenza del TAR Napoli n. 1378/1997).

     La fattispecie risarcitoria deve, quindi, essere valutata nella sua completezza, tenendo anche conto del comportamento della ditta Ferrazza, che è rimasta inerte rispetto al provvedimento che ha inciso sulla sua posizione di diritto soggettivo, e che, una volta attivata la procedura del silenzio rifiuto, non ha mai rappresentato alla amministrazione di essere nelle condizioni di poter svolgere il servizio in modo ottimale, assumendo una posizione attendista nei confronti del comportamento omissivo della Regione, la quale avrebbe dovuto adoperarsi d’ufficio al fine di rimuovere una situazione di stallo, nonostante non fosse stato mai palesato in modo esplicito (almeno sino alla notifica della diffida) l’interesse al riaffidamento delle autolinee.

      L’appello va, pertanto, respinto.

      Le spese e gli onorari di giudizio possono essere compensati.    

P.Q.M.

      Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello in epigrafe. Compensa le spese.

      Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

      Così deciso in Roma, il 22 novembre 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:

Mario Egidio Schinaia   Presidente

Sabino Luce     Consigliere

Giuseppe Romeo      Consigliere Est.

Lanfranco Balucani    Consigliere

Rosanna De Nictolis    Consigliere 

Presidente

MARIO EGIDIO SCHINAIA

Consigliere       Segretario

LUIGI MARUOTTI    VITTORIO ZOFFOLI 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 

il.....31/01/2006

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

MARIA RITA OLIVA 
 

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta) 

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa  

al Ministero.............................................................................................. 

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642 

                                    Il Direttore della Segreteria