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ATTO AMMINISTRATIVO Silenzio della P. A. silenzio - rifiuto

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA Legittimazione a ricorrere e a resistere

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO Partecipazione al procedimento in genere

Consiglio di stato , sez. IV, 29 agosto 2002, n. 4343


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 4015 del 1993, proposto dalla Associazione
per la tutela dei diritti del malato, in persona del Presidente in
carica Flavio Manieri, dal sig. Dante Falletti, dalla Consulta per la
città, coordinamento dei comitati di quartiere della città di Roma,
in persona del rappresentante pro tempore Mauro Riccardi, dal sig.
Luigi Nieri, dal sig. Vito Nicola de Russis, dal Codacons, in persona
del Vice presidente Patrizio Pavone, dalla lega per l'ambiente del
Lazio, in persona di Giovanni Hermanin, dall'associazione verdi per
Roma, in persona di Corrado Carrubba, dal sig. Massimo Scalia, che
agiscono tutti anche in proprio quali utenti dei Servizio Sanitario
Nazionale, tutti rappresentati e difesi dall'avv. Carlo Rienzi,
presso il cui studio sono elettivamente domiciliati, in Roma Viale
delle Milizie n.9;
CONTRO
Il Comune di Roma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e
difeso dall'avv. Marco Brigato dell'Avvocatura capitolina;
E NEI CONFRONTI DI
- Siciliano Bice e Filippi Annamaria, non costituite in giudizio;
- Assiprofar, in persona di Franco Caprino, rappresentato e difeso
dall'avv. Giuseppe Ramadori, presso il cui studio è elettivamente
domiciliato, in Roma via Marcello Prestinari n.13;
PER L'ANNULLAMENTO
della sentenza del TAR del Lazio (Sezione II) 14 maggio 1992, n.
1232.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
intimata e dell'Assiprofar;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 19 marzo 2002, il consigliere
Costantino Salvatore.
Uditi l'avv. Rienzi Carlo quale difensore dei ricorrenti, ad
eccezione del sig. Vito Nicola de Russis, per il quale rinuncia al
mandato in udienza, l'avv. Ramadori per l'Assiprofar e l'avv. Brigato
per il Comune di Roma.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:


Fatto

Con ricorso al TAR del Lazio, le associazioni ed i privati indicati in epigrafe impugnavano le note 5 luglio 1991 n. 25682 e n.25658, rispettivamente del capo servizio farmacie comunali e dell'assessore comunale alla sanità, nonché il silenzio serbato
dal Comune di Roma sulla diffida notificata in data 15 maggio 1991 intesa ad ottenere l'apertura di 24 sedi farmaceutiche sulle quali il comune aveva esercitato il diritto di prelazione ai sensi dell'art. 9 della legge n.478/68, nonché ogni ulteriore atto ostativo alla richiesta in parola.
A sostegno del gravame deducevano le seguenti censure:
1). Violazione degli artt. 9, 2, 10 e 3 della legge 7 agosto 1990, n.241. Difetto di motivazione.
2). Violazione degli artt. 28 e 29 della legge n.833 del 1978, dell'art. 104 del R.D. n.1265 del 1934 e degli artt.1 e 10 della legge n.475 del 1968.
3). Violazione dell'art.1 della legge 7 agosto 1990, n.241. Eccesso di potere, contraddittorietà ed illogicità manifesta. Violazione dell'art. 97 della Costituzione. Violazione dei principi e delle leggi in materia di contabilità pubblica.
I ricorrenti ponevano a fondamento della loro legittimazione ad agire l'interesse proprio delle persone fisiche in quanto utenti del Servizio Sanitario Nazionale e quello diffuso di cui sono portatrici le associazioni. Per altro verso, affermavano di voler esercitare l'azione popolare, di cui all'art.7 della legge n.142 del 1990, per far valere, in luogo del comune di Roma, la responsabilità dei suoi funzionari che avevano omesso gli atti di loro pertinenza.
L'amministrazione intimata resisteva al gravame, eccependo in via preliminare l'inammissibilità dell'impugnazione e comunque l'infondatezza della medesima.
L'Assiprofar si costituiva in giudizio, replicando alle argomentazioni svolte dai ricorrenti e chiedendo la fissazione di un termine all'amministrazione comunale per l'apertura delle sedi farmaceutiche, nonché la cancellazione di frasi ingiuriose e diffamatorie contenute nell'atto introduttivo del giudizio.
ll TAR, in accoglimento della tesi del Comune, dichiarava inammissibile il ricorso per difetto di legittimazione attiva; disponeva la cancellazione delle frasi ritenute ingiuriose e diffamatorie; dichiarava inammissibile domanda di risarcimento avanzata in relazione alle frasi predette; respingeva la domanda volta ad ottenere la fissazione di un termine al comune di Roma per l'apertura delle sedi farmaceutiche.
La sentenza è stata appellata dagli originari ricorrenti, i quali contestano le conclusioni del primo giudice e ne chiedono l'integrale riforma.
L'Assiprofar si è costituita in questo grado di giudizio.
Alla pubblica udienza del 19 marzo 2002, l'avv. Rienzi, in via preliminare, dichiarava di rinunciare al mandato conferitogli dal sig. Vito Nicola de Russis e segnalava l'opportunità di un rinvio per dare la possibilità all'interessato di munirsi eventualmente di altro difensore. Il Collegio, prendeva atto della rinuncia al mandato, ma riteneva di non dover rinviare la discussione del gravame, atteso che la posizione processuale del De Russis non si differenziava da quella degli altri appellanti e, quindi, non assumeva alcuna autonomia, tale da giustificare il rinvio. L'appello è stato, pertanto, trattenuto in decisione.

Diritto

1. Il ricorso di primo grado è stato dichiarato inammissibile per mancanza, in capo ai ricorrenti, di una posizione soggettiva tale da radicare un interesse giuridicamente tutelabile davanti al giudice amministrativo.
Quanto alle persone fisiche, il TAR ha ritenuto che esse, in quanto utenti del SSN, sono portatrici di un interesse generale ed indifferenziato, comune a tutti i cittadini, al buon funzionamento delle istituzioni: interesse che, però, alla stregua dell'attuale ordinamento della giustizia amministrativa, non è tale da legittimare il ricorso ai rimedi giurisdizionali previsti contro gli atti ed i comportamenti della pubblica amministrazione.
Quanto alle associazioni, che affermano di essere titolari di interessi diffusi, il primo giudice ha osservato che l 'art. 18, lett. 5, della legge 8 luglio 1986, n. 349, circoscrive il diritto di ricorrere davanti al giudice amministrativo per l'annullamento di atti illegittimi in materia di ambiente alle sole associazioni di protezione ambientale riconosciute sensi dell'art.13 della stessa legge, mentre nella specie, indipendentemente dall'esistenza o meno del riconoscimento ministeriale, la controversia non può in alcun modo essere ricondotta alla materia dell'ambiente, investendo semmai interessi diffusi volti alla tutela dei consumatori.
In tale quadro, inconferente sarebbe il richiamo all'art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che consente ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati, cui possa derivare pregiudizio dal provvedimento, di intervenire nel procedimento, norma dalla quale ad avviso dei ricorrenti, deriverebbe, quale corollario, il diritto dell'associazione di agire in giudizio a tutela del proprio interesse a partecipare.
Nel caso in esame, infatti, non vi sarebbe alcun procedimento pendente, cui le associazioni ricorrenti potessero partecipare, e, poiché la norma sostanziale (art. 10 legge n. 475 dei 1968) affida esclusivamente al comune l'adozione degli atti per l'attivazione delle farmacie in questione, non varrebbe ad aprire il procedimento la diffida notificata dai ricorrenti, la quale integrerebbe una mera sollecitazione ad adottare l'atto di iniziativa.
Neppure assumerebbero rilievo, ai fini anzidetti, le due note impugnate, le quali si limitano a contestare le accuse formulate dai ricorrenti nei confronti dei titolari degli uffici competenti, senza minimamente manifestare l'intendimento di avviare il procedimento in parola.
Quanto, infine, alla pretesa di esercitare l'azione popolare, di cui all'art. 7 della legge n.142 del 1990, la sua inammissibilità discenderebbe dalla considerazione che l'azione tendente a far valere, in luogo del Comune di Roma, la responsabilità dei suoi funzionari, è affidata dall'art. 58 della legge medesima alla cognizione di altro organo giurisdizionale.
2. L'atto di appello, dopo avere richiamato la vicenda che ha dato luogo alla controversia, è dedicato, quasi integralmente, a confutare le argomentazioni poste a base della dichiarazione di inammissibilità per difetto di legittimazione delle associazioni. Nessuna censura viene rivolta alla dichiarazione di inammissibilità per difetto di legittimazione dei soggetti privati nonché a quella inerente l'azione di cui all'art. 7 della legge n. 142 del 1990: su entrambi i punti, pertanto, si è formato il giudicato interno. Ne consegue che l'ambito del giudizio d'appello è limitato alla questione della legittimazione delle associazioni e, nel caso di esito positivo della relativa indagine, alla fondatezza o meno delle censure dedotte con l'atto introduttivo del giudizio e riproposte in questo grado d'appello.
3. Le critiche in punto di legittimazione vengono esposte sia sotto il profilo generale sia sotto il profilo dell'art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241, che consente ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati, cui possa derivare pregiudizio dal provvedimento, di intervenire nel procedimento. Posto che da tale norma deriva, ad avviso dei ricorrenti, quale logico corollario, il diritto dell'associazione di agire in giudizio a tutela del proprio interesse a partecipare, si assume che, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, nel caso in esame il procedimento amministrativo preordinato all'apertura della farmacie prelazionate doveva considerarsi pendente.
Difatti, una volta esercitato il potere discrezionale di operare la prelazione di cui all'art. 9 della legge n. 475 del 1968, gli ulteriori adempimenti posti a carico del comune al fine di rendere concretamente operativa tale scelta integrerebbero veri e propri atti dovuti e sarebbero, comunque, strettamente collegati da un nesso di consequenzialità al procedimento principale. Da qui la conclusione che vi era procedimento pendente e la precisazione che esso rientrerebbe nel novero di quelli attivati d'ufficio. Da qui, ancora, l'affermazione che per il formarsi del silenzio-rifiuto non era necessaria una preventiva istanza, essendo sufficiente le sola diffida.
Per quel che concerne il profilo generale, l'appello contesta, perché non pertinente al caso in esame, il richiamo operato dal TAR all'art. 18 della legge 8 luglio 1986, n. 349, ed invoca, a sostegno della legittimazione delle associazioni, l'evoluzione in senso conforme alla propria tesi sia della giurisprudenza amministrativa sia della normazione. A questo proposito, alla pubblica udienza è stato depositato il decreto del Presidente della giunta regionale del Lazio n. 1267/94 in data 20 giugno 1994, con il quale il Codacons, già iscritto nel Registro regionale delle organizzazioni di volontariato, Sezione Ambiente agli effetti dell'art. 3, comma 4 della legge regionale n. 29 del 1993, è stato iscritto anche Servizi Sociali e Sanità del medesimo registro.
3. Riassunte, sia pure succintamente, le censure rivolte alla sentenza appellata, reputa il Collegio che le conclusioni del primo giudice devono essere confermate.
Con riguardo alla portata dell'art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241, va ribadito che il citato articolo, nel prevedere la facoltà di intervento nel procedimento dei soggetti "portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento", non riconosce di per sé legittimazione processuale a tutti i soggetti portatori di interessi collettivi che abbiano in concreto partecipato al procedimento.
La norma in esame, infatti - a differenza di quelle che attribuiscono a specifici enti esponenziali di interessi collettivi la facoltà di partecipare ad un particolare procedimento - si limita a sancire un principio generale. È, quindi, rimesso, rispettivamente, all'Amministrazione procedente ed all'Autorità giudiziaria il compito di verificare nel singolo caso se il soggetto interveniente abbia effettiva legittimazione procedimentale e processuale in quanto portatore di un interesse differenziato e qualificato, senza che la valutazione operata in sede di procedimento vincoli quella da rinnovarsi nella sede processuale.
In tal senso la giurisprudenza di questo Consiglio ha già avuto modo di precisare che la natura delle situazioni giuridiche soggettive non muta per effetto dell'intervento di fatto nel procedimento amministrativo. Pertanto, la legittimazione procedimentale riconosciuta dall'articolo 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241, ai portatori di interessi diffusi lascia impregiudicata la questione dei limiti entro i quali, in sede contenziosa, può assicurarsi tutela a tali interessi e deve, in ogni caso, escludersi che le valutazioni compiute dall'Amministrazione nell'ammettere un intervento nel procedimento amministrativo possano vincolare il giudice in ordine all'identificazione dei soggetti che devono necessariamente partecipare al processo (Sez. VI, 30 dicembre 1996, n. 1792; Sez. IV, 4 settembre 1992, n. 724).
Queste conclusioni sono state confermate anche quando l'Amministrazione addivenga alla stipulazione di accordi ai sensi dell'articolo 11 della legge n. 241 del 1990 "al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale [...]". Tali accordi, infatti, possono validamente stipularsi solo con i soggetti "interessati", e la valutazione compiuta dall'organo procedente quanto all'individuazione di tali soggetti non vincola l'Autorità giudiziaria e non conferisce di per sé legittimazione processuale alle controparti del negozio in ordine all'impugnazione del provvedimento conclusivo (Sez. IV, 22 marzo 2001, n. 1683).
A maggior ragione queste conclusioni devono essere confermate allorché, come accade nel caso in esame, ammessa per mera ipotesi la pendenza del procedimento, le associazioni non hanno chiesto di partecipare al medesimo.
Si deve, però, precisare che, indipendentemente dalla sussistenza o meno di un procedimento tuttora pendente, la questione principale da risolvere - e si passa così al profilo generale della controversia - è se nella specie sussista o meno una posizione sostanziale tale da legittimare le associazioni ricorrenti a proporre il ricorso contro il silenzio-rifiuto.
In tale contesto, va subito sottolineato come, contrariamente a quanto mostrano di ritenere gli appellanti, il TAR non ha inteso escludere in via generale una legittimazione delle associazioni, ma, più precisamente, tale legittimazione ha escluso nel caso concreto, in considerazione della mancanza in capo alle ricorrenti di una situazione soggettiva differenziata rispetto a quella della generalità dei cittadini utenti del SSN.
Il richiamo all'art. 18 della legge n. 349 del 1986 è stato operato al solo fine di rimarcare che, nella specie, a differenza di quanto avviene in materia ambientale, dove la situazione soggettiva legittimante delle associazione è stata operata direttamente dal legislatore, detta legittimazione deve essere verificata caso per caso, con riferimento alle singole disposizioni normative invocate.
In definitiva, quindi, il primo giudice è pervenuto alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso sul rilievo che, nella materia specifica riguardante l'apertura delle farmacie comunali, la semplice qualità delle associazione non vale a differenziare la loro posizione da quella che qualsiasi altro soggetto può vantare rispetto alla legalità dell'azione amministrativa, la quale, pertanto, non assurge alla dignità di interesse legittimo, tutelabile con azione giurisdizionale amministrativa.
Questa conclusione appare pienamente condivisibile, ove si consideri che la controversia ha per oggetto il silenzio-rifiuto, che, secondo la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non si forma quando l'amministrazione intimata non ha l'obbligo di provvedere sulla domanda.
E che nel caso in esame tale obbligo non sussista, si ricava agevolmente dall'art. 10 della legge n. 475 del 1968, che, come esattamente rilevato dal TAR, affida esclusivamente al comune l'adozione degli atti necessari all'attivazione delle farmacie in questione.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, la dichiarazione di inammissibilità del ricorso pronunciata dal TAR deve essere confermata sia pure con le precisazioni avanti svolte.
4. Deve, infine, essere disposta, ai sensi dell'art. 89, comma 2, del c.p.c., la cancellazione delle seguenti frasi contenute nell'atto d'appello: pag. 34, riga 5/6 "a dover ritardare le cure in occasione delle annuali serrate ricattatorie dei farmacisti privati"; pag. 40, riga 23/34 "in realtà sia forte il peso specifico della Lobby dei farmacisti nella gestione del grande affare delle farmacie"; pag. 41, righe 18/19/20/21 "i farmacisti privati scendono sul piede di guerra e, cosa singolare, per avere le loro spettanze dal S.S.N., prendono in ostaggio gli utenti innocenti".
Tali affermazioni, che sono chiaramente dirette a screditare la categoria rappresentata dall'Assoiprof, appaiono offensive ed estranee al contenuto del giudizio, tenuto anche conto che in questa sede giurisdizionale si controverte non già intorno all'etica professionale dei farmacisti, ma solo sulla legittimità di atti e comportamenti dell'Amministrazione pubblica.
Il Collegio a questo proposito deve rilevare il comportamento poco rispettoso delle statuizioni del giudice, tenuto conto che le frasi sono state riprodotte nonostante che delle stesse fosse stata disposta la cancellazione da parte del TAR.
Quanto alle spese di giudizio, esse possono essere compensate tra tutte le parti.

P.Q.M

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe specificato, lo respinge.
Ordina la cancellazione dall'atto d'appello delle frasi specificate nel precedente punto 4 della motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma addì 19 marzo 2002 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio con l'intervento dei signori:
Gaetano Trotta Presidente
Costantino Salvatore Consigliere est.
Dedi Rulli Consigliere
Giuseppe Carinci Consigliere
Paolo Troiano Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 AGO. 2002.

LS 12 marzo 1968 n. 478 art. 9 L.
LS 2 aprile 1968 n. 475 art. 10 L.
LS 7 agosto 1990 n. 241 art. 7 L.
LS 7 agosto 1990 n. 241 art. 9 L.
LS 7 agosto 1990 n. 241 art. 11 L.