R  E  P  U  B  B  L  I  C  A     I  T  A  L  I  A  N  A

N.6467/2005

Reg. Dec.

N. 9156-9355

Reg. Ric.

Anno 2003

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

a) sul ricorso in appello n. 9156 del 2003 proposto dal Comune di Porto Recanati, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Camiciola e Massimo Ortenzi ed elettivamente domiciliato in Roma Via Portuense n. 104 presso Antonia De Angelis;

contro

Cimarelli Bruno, Muzi Alessandro, Galeazzi Umberto, Giorgetti Lucia e CODACONS Centro Marche, rappresentati e difesi dall’avvocato Roberto Gaetani, ed elettivamente domiciliati in Roma Corso Vittorio Emanuele II n. 287 presso Maria Campolunghi;

e nei confronti

della s.r.l. F.A.L.C.A. e della Provincia di Macerata, non costituite in giudizio;

b) sul ricorso in appello n. 9355 del 2003 proposto dalla s.r.l. F.A.L.C.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Benedetto Graziosi ed elettivamente domiciliato in Roma Lungotevere Flaminio n. 46 presso Gian Marco Grez;

contro

Cimarelli Bruno, Muzi Alessandro, Galeazzi Umberto, Giorgetti Lucia e CODACONS Centro Marche, rappresentati e difesi dall’avvocato Roberto Gaetani, ed elettivamente domiciliati in Roma Corso Vittorio Emanuele II n. 287 presso Maria Campolunghi;

e nei confronti

del Comune di Porto Recanati e della Provincia di Macerata, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

   della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche 29 agosto 2003 n. 280;

   Visti i ricorsi con i relativi allegati;

   Visti gli atti di costituzione delle parti private;

   Viste le memorie presentate dalle parti;

   Visti gli atti tutti della causa;

   Relatore alla pubblica Udienza del 28 giugno 2005 il Consigliere  A. Anastasi; uditi gli avvocati Camiciola, Ortenzi, Graziosi e Gaetani;

   Visto il dispositivo di decisione n. 426 del 2005; 

   Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La società F.A.L.C.A. è proprietaria di un’area sita nel Comune di Porto Recanati e destinata – ai sensi del vigente P.R.G. come approvato con delibera della G.P. di Macerata n. 241 del 2001 – in parte ad attrezzature scolastiche – F1, in parte a parcheggio pubblico ed in parte (mq. 3670) a zona residenziale di completamento B1.

In data 12.4.2001 la Società ha formulato al Comune una proposta volta anche a consentire la celere realizzazione delle opere pubbliche contemplate dal Piano.

In sintesi, la proposta prevedeva che la Società avrebbe realizzato e poi ceduto al Comune una nuova scuola elementare (in prossimità dell’esistente scuola media) e varie opere di sistemazione viaria, assumendo a suo carico tutte le spese di progettazione ed una quota pari a circa il cinquanta per cento dei costi di costruzione.

A fronte del relativo onere, il Comune avrebbe dovuto disporre un ampliamento della Zona B1 per 5.000 mq. con incremento di volumetria edificabile per circa 15.000 m.c., e correlativa riduzione della Zona F1 per mq. 5000 (dei quali però mq. 1500 circa, asserviti volumetricamente, sarebbero stati acquisiti gratuitamente dal Comune come aree di pertinenza del nuovo plesso scolastico).

Il Comune riteneva di accogliere la proposta, considerati i suoi rilevanti aspetti di pubblico interesse, e avviava il procedimento finalizzato alla approvazione della necessaria Variante urbanistica ricorrendo all’Accordo di programma ex art. 34 del D.P.R. n. 267 del 2000.

Acquisiti nella Conferenza di servizio del 3.5.2001 i pareri favorevoli delle Amministrazioni interessate, il Consiglio comunale con delibera n. 18 del 30.5.2001 approvava quindi lo schema di Accordo  e adottava la variante, trasmettendola all’Amministrazione provinciale per l’approvazione.

Successivamente, a seguito di un esposto inviato alla Provincia dalla minoranza consiliare, il Comune provvedeva ad acquisire il parere dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici la quale – dopo una iniziale pronuncia negativa – conveniva sulla realizzabilità dell’opera mediante ricorso alla compravendita di cosa futura ex art. 1472 cod. civ. anzichè per mezzo delle ordinarie procedure di affidamento ad evidenza pubblica.

Da ultimo, l’Accordo di programma – stipulato tra le Amministrazioni il 24.6.2002 – veniva approvato dal Presidente della G.P. di Macerata con Decreto n. 25/2002 pubblicato in data 11.7.2002 e ratificato con delibera del Consiglio comunale del 18.7.2002.

Con ricorso al TAR Marche, notificato il 29.10.2002, gli odierni appellati hanno impugnato gli atti ora richiamati, domandandone l’annullamento e deducendo a tal fine molteplici censure.

Si sono costituiti in quel giudizio il Comune e la Società, i quali hanno chiesto il rigetto dell’impugnativa, eccependo peraltro la tardività del ricorso e l’inammissibilità dello stesso per difetto di legittimazione ed interesse in capo ai ricorrenti.

Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale, dopo aver espressamente disatteso le eccezioni di rito ex adverso formulate, ha accolto il gravame, ritenendo fondata la prima censura in esso dedotta, per come volta a stigmatizzare l’insussistenza delle condizioni per l’utilizzo dell’Accordo di programma.

La sentenza è impugnata con i ricorsi all’esame dal Comune e dalla Società, i quali ne chiedono l’integrale riforma, riproponendo innanzi tutto le eccezioni di inammissibilità e tardività del ricorso originario già versate in primo grado.

Nel merito gli appellanti da un lato contestano la coerenza dell’iter logico in base al quale il Tribunale è pervenuto – oltre tutto in difetto di una specifica censura sul punto – ad una interpretazione esasperatamente restrittiva delle norme che disciplinano l’istituto dell’Accordo, dall’altro evidenziano l’infondatezza delle censure propriamente urbanistiche avanzate dai ricorrenti.

Si sono costituiti gli appellati, insistendo per il rigetto degli appelli e riproponendo comunque le censure assorbite dal Tribunale.

Con ord.za n. 5599 del 2003 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare incidentalmente proposta dagli appellanti.

All’Udienza del 28 giugno 2005 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Gli appelli, che vanno riuniti in quanto proposti avverso la medesima sentenza, sono infondati.

Con il primo motivo gli appellanti deducono l’inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di legittimazione ed interesse in capo al Codacons Marche ed ai cittadini ricorrenti.

Il mezzo è infondato.

Per quanto riguarda i privati, l’inammissibilità del ricorso discenderebbe dal fatto che – dovendosi escludere la violazione degli standard urbanistici da essi dedotta – gli stessi non avrebbero allora titolo a contestare le modalità procedimentali attraverso le quali l’Amministrazione perviene alla realizzazione dell’opera pubblica.

Al riguardo si ricorda innanzi tutto che, come da tempo acquisito in giurisprudenza, nel caso in cui un provvedimento amministrativo comporti la realizzazione di un'opera pubblica ovvero la sua modifica strutturale, hanno interesse a proporre ricorso contro di esso quei soggetti che possono subire una negativa incidenza nella loro sfera giuridica a seguito della realizzazione dei lavori ovvero della gestione dell'opera. (V Sez. 4.11.1994 n. 1257).

In altri termini, il privato leso dagli atti che consentono la realizzazione di un'opera pubblica (cioè da quelli che modificano lo strumento urbanistico e che individuano le opere da effettuare), oltre ad essere legittimato ad impugnare in sede giurisdizionale tali atti, può impugnare anche gli atti con i quali l'Amministrazione individua illegittimamente il soggetto abilitato ad effettuare i lavori, non iniziando il prescritto procedimento.

In disparte quanto sopra, dove poi soprattutto rilevarsi che la eventuale infondatezza delle censure relative alla violazione degli standard potrebbe comportare l’infondatezza del gravame e non la sua inammissibilità: la legittimazione sostanziale va infatti verificata dal giudice in termini di allegazione, e cioè secondo quanto afferma la parte ricorrente, mentre l’effettiva sussistenza dei fatti costitutivi e lesivi della posizione giuridica che si assume violata costituisce in generale oggetto della fase di cognizione.

Tanto chiarito, deve conclusivamente riaffermarsi che in virtù del consolidato criterio di qualificazione relativo alla vicinitas – esattamente richiamato dal Tribunale - i soggetti residenti in prossimità di una zona deputata ad un intervento suscettibile di alterarne l'equilibrio e la salubrità hanno interesse ad impugnare gli atti e i comportamenti dell’Amministrazione che possano lederli direttamente e personalmente. (cfr. IV Sez. 1.8.2001 n. 4206).

Nel contesto dell’atto di appello proposto dalla Società si osserva in via parentetica che soltanto per il sig. Cimarelli risulterebbe documentata in causa la residenza nelle vicinanze dell’area interessata.

Al riguarda rileva il Collegio che la sentenza impugnata ha espressamente ritenuto dimostrata non soltanto la residenza dei privati ricorrenti nella zona interessata ma anche la titolarità da parte degli stessi di immobili ivi allocati: di talchè, in difetto di espressa contestazione  su entrambi i punti, la sussistenza in fatto dei criteri di differenziazione richiamati dal Tribunale deve ritenersi coperta da giudicato, con evidente preclusione di ogni ulteriore indagine in questa sede.

Anche per quanto riguarda la legittimazione del Comitato ritiene il Collegio che le eccezioni dedotte al riguardo dagli appellanti vadano disattese, nei limiti che si esporranno.

In tal senso, si premette che il Codacons Centro Marche ha agito in giudizio non in veste di articolazione locale dell’omonimo Comitato nazionale ma quale Associazione riconosciuta dall’Autorità regionale, e quindi pacificamente non rientrando nella previsione di cui agli artt. 13 e 18 della legge n. 349 del 1986.

Come è noto, inizialmente la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che la mancata inclusione di una associazione ambientalista negli elenchi ministeriali previsti dalle norme ora citate comportasse la carenza in radice di legittimazione all’impugnativa di provvedimenti incidenti in materia ambientale (ad es. VI Sez. 14.10.1992 n. 756).

Nel prosieguo si è però osservato che la normativa in commento definisce un titolo ulteriore di legittimazione, senza tuttavia far venire meno i criteri in precedenza a tal fine elaborati dalla giurisprudenza. (VI Sez. 26.7.2001 n. 4123).

Alla stregua di tale indirizzo, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, l’esistenza di associazioni comunque legittimate (perchè riconosciute) non preclude al giudice di accertare caso per caso la legittimazione di singoli organismi non accreditati.

In base a tali premesse, le espresse finalità statutarie dell’associazione ricorrente (difesa dell’ambiente e della corretta gestione urbanistica del territorio da parte degli Enti locali) nonchè, come secondo il Collegio può desumersi dal riconoscimento regionale,  il concreto e stabile collegamento della stessa con un dato territorio, tale da rendere localizzabile l’interesse esponenziale (cfr. IV Sez. 9.11.2004 n. 7246), inducono a confermare quanto statuito nella sentenza impugnata in ordine alla legittimazione del Comitato ad impugnare provvedimenti che, pur presentando  prevalentemente aspetti urbanistici, sembrano suscettibili di pregiudicare attraverso la violazione degli standard la salubrità e vivibilità dell’area e dunque il bene dell’ambiente, compromettendone l’adeguata tutela. (IV Sez. 9.10.2002 n. 5365).

Quanto sopra però negli stretti limiti in cui le censure dedotte siano volte a denunciare vizi, per così dire, sostanziali, e cioè direttamente e immediatamente comportanti una lesione dei valori ambientali, come appunto quelli relativi alla dedotta violazione degli standard.

Tanto chiarito in generale e ricordato che l’impugnativa promossa dai cittadini è stata dichiarata del tutto ammissibile, ragioni di economia processuale – ricollegabili al principio secondo cui nel ricorso collettivo le posizioni di ciascun ricorrente non si comunicano comunque agli altri, risolvendosi nell'espressione di pluralità di azioni contestualmente avviate con un'unica impugnazione – dispensano il Collegio dal selezionare, in difetto di espressa richiesta ex adverso, quali delle ulteriori  censure dedotte col ricorso di primo grado esorbitino dall’ambito di legittimazione riconoscibile al Comitato.

Con il secondo motivo gli appellanti tornano a dedurre la tardività del ricorso originario, osservando che nella specie il termine di decadenza ha iniziato a decorrere dalla data di pubblicazione del decreto col quale il Presidente della Provincia ha approvato l’Accordo.

Il mezzo non è fondato.

Sul punto si premette che – avendo il Tribunale dichiarato la tempestività del ricorso rispetto alla diversa data di ratifica dell’accordo da parte del Consiglio comunale – la questione qui devoluta riguarda soltanto l’individuazione dell’atto la cui conoscenza fa decorrere il termine per l’impugnativa.

Al riguardo l’art. 34 del T.U. n. 267 del 2000 prevede che l'accordo di programma è approvato con atto formale del Presidente della Regione o della Provincia (comma 4) e che, ove esso comporti variazione degli strumenti urbanistici, l'adesione del sindaco allo stesso deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza (comma 5).

A giudizio del Collegio le disposizioni ora richiamate vanno interpretate nel senso che, in caso di variazioni urbanistiche,  l’accordo sottoscritto dal sindaco (legittimamente ma a titolo provvisorio, secondo i principi che governano l’istituto della ratifica) non acquista efficacia se non approvato dal competente consiglio comunale nel termine di decadenza.

Ne consegue che, essendo nelle more dell’approvazione l’accordo “urbanistico”  inefficace e non esecutivo, il termine per l’impugnativa dello stesso decorre – ove non sia necessaria la notifica individuale – dalla pubblicazione della delibera consiliare.

Quanto sopra fermo restando che l’accordo va comunque direttamente impugnato, non essendo sufficiente l’impugnativa della sola delibera consiliare, la quale non ha autonoma portata lesiva: il che è quanto afferma (al di là della fuorviante massimazione corrente) la decisione della Sezione n. 2909 del 2002, richiamata dagli appellanti, la quale esprime dunque un principio pienamente condiviso dal Collegio.

Deve perciò concludersi che, in caso di variazioni urbanistiche, l’accordo è atto lesivo comunque da impugnare; che lo stesso acquista efficacia solo dopo la ratifica consiliare; che il termine di decadenza per l’impugnazione dell’accordo decorre dalla conoscenza legale (per effetto di pubblicazione o notifica secondo i casi) della delibera consiliare che conferisce efficacia all’accordo stesso.

Esattamente, pertanto, il Tribunale ha accertato la tempestività del ricorso prendendo a riferimento la delibera di ratifica del Consiglio comunale di Porto Recanati.

Con il terzo motivo gli appellanti deducono da un lato che, nel caso in esame, l’accordo di programma costituiva strumento legittimamente utilizzabile dalle Amministrazioni interessate; dall’altro che l’iter logico in base al quale il Tribunale è pervenuto ad opposta conclusione è viziato per extra petizione, non avendo i ricorrenti in primo grado formulato sul punto alcuna specifica censura.

Il mezzo è nel suo complesso infondato.

In proposito si ricorda in primo luogo che nel processo amministrativo di legittimità il vizio di extra o ultra petizione sussiste (a parte il caso qui non rilevante in cui la sentenza attribuisce alla parte una utilità non richiesta) quando il giudice esamina ed accoglie un motivo non prospettato dalle parti.

Secondo consolidata giurisprudenza, il vizio in questione non è però in concreto ravvisabile quando il giudice,  rimanendo nell'ambito del petitum e della causa petendi, motiva la propria decisione con argomentazioni diverse da quelle prospettate dalle parti (IV Sez. 22.10.2004 n. 6959) ovvero proceda ad una autonoma ricerca di norme e principi di diritto su cui fondare la decisione. (V Sez. 24.9.2003 n. 5462).

Ora, anche volendo applicare in modo restrittivo gli esposti criteri, non può non rilevarsi che nel contesto della prima censura di cui al ricorso originario è espressamente dedotta l’illegittimità dell’utilizzo dell’accordo di programma ove lo stesso risulti finalizzato alla mera introduzione di varianti urbanistiche, senza coinvolgere l’azione integrata e coordinata di più enti pubblici: di talchè deve  escludersi che il primo Giudice, allorchè ha ravvisato l’insussistenza dei presupposti per la legittima conclusione dell’accordo, sia incorso nel vizio qui denunciato.

Tanto premesso, e passando alla nodale questione di merito, ritiene il Collegio che effettivamente nel caso in esame le Amministrazioni – pur perseguendo in piena trasparenza obiettivi di rilevante interesse pubblico – abbiano utilizzato un procedimento giuridicamente inappropriato in luogo di quello  normalmente esperibile per introdurre varianti nel vigente strumento urbanistico comunale.

Come è noto, l’accordo di programma – introdotto dall’art. 27 della legge n. 142 del 1990 e succ. modifiche ed ora disciplinato dall’art 34 del T.U. n. 267 del 2000 - rappresenta un tipo specifico di accordo tra pubbliche amministrazioni (art. 15 L. n. 241 del 1990) e costituisce istituto finalizzato alla definizione ed attuazione, con eventuale incidenza sugli strumenti urbanistici, di opere interventi o programmi che richiedono per la loro completa realizzazione l’azione integrata e coordinata di comuni province e regioni, di amministrazioni statali o di altri soggetti pubblici.

Presupposti e finalità legali dell’accordo sono, in sostanza, da un lato il coordinamento delle attività dei soggetti pubblici interessati e dall’altro ove necessario l’adeguamento dei piani urbanistici alla esigenza collettiva che la realizzazione dell’opera pubblica mira a soddisfare.

Sotto il profilo da ultimo richiamato, ragioni di ordine sia testuale che sistematico inducono il Collegio a ritenere che la variazione urbanistica  sia legittimamente conseguibile attraverso tale strumento solo se volta, in chiave direttamente  e immediatamente urbanistica, al raccordo tra piano ed opera.

Da un lato, infatti, la norma positiva (art. 34 comma 4 T.U.) nella misura in cui espressamente equipara l’accordo all’intesa di cui all’art. 81 DPR n. 616 del 1977 e soprattutto prevede che lo stesso sostituisce i permessi di costruire, fa evidente che, almeno per le opere pubbliche statali e di interesse statale, le uniche variazioni contemplate dal Legislatore sono quelle volte a superare la difformità dell’opera rispetto alla pregressa pianificazione: di talchè già non sembra congruo ipotizzare che, nell’ambito del medesimo articolo,  le ulteriori variazioni urbanistiche richiamate al comma 5  possano avere valenza del tutto generalizzata, cioè indipendente dalla localizzazione dell’intervento.

In disparte tale rilievo, deve considerarsi su un piano più generale che le norme sugli accordi di programma comportano, ove gli stessi abbiano incidenza urbanistica, una rilevante deroga (in termine di pubblicità, partecipazione ed allocazione delle competenze decisorie almeno in fase di  approvazione) rispetto ai moduli ordinari di formazione  e modificazione degli strumenti di pianificazione.

Di qui l’evidente impossibilità, secondo principi ermeneutici consolidati, di ipotizzare variazioni urbanistiche attuabili in via derogatoria mediante accordo, che però non riguardino l’area deputata alla realizzazione dell’opera pubblica o almeno – nel caso qui non rilevante di programmi di complessa portata – alla pianificazione di attività comunque complementari  rispetto all’attuazione dell’intervento primario.

Applicando i criteri ora sinteticamente esposti, deve rilevarsi che nel caso in esame l’opera pubblica è costituita da un edificio scolastico da costruire  (senza necessità di variante)  in Zona F1 già destinata ad attrezzature pubbliche e che l’accordo impugnato altro non fa, dal punto di vista urbanistico, che ampliare la contigua Zona B1 destinata ad edilizia residenziale ivi trasferendo anche ulteriore volumetria scorporata dalla zona pubblica.

Quanto sopra, al dichiarato e trasparente fine di consentire al Comune di acquisire in contropartita dalla Società beneficiaria dell’incremento edificabile  la costruzione dell’intero edificio scolastico, pagandone però solo la metà del prezzo di costo.

Ne consegue che la relativa variazione, dal punto di vista che rileva ai fini in controversia, non è giuridicamente finalizzata in via immediata a raccordare la realizzazione dell’opera  con le previsioni di piano (che infatti erano e restano conformi) ma piuttosto a  determinare un effetto su un’area la quale  sotto il profilo urbanistico non esibisce però alcun collegamento, nemmeno in chiave di complementarietà, con l’intervento divisato dall’accordo.

In termini descrittivi, e mutuando tradizionali costrutti privatistici, può dunque dirsi che  nel modello legale la realizzazione dell’opera costituisce la causa e cioè lo scopo oggettivo concreto ed immediato che le parti perseguono stipulando l’accordo; nel caso in esame, invece, la realizzazione dell’opera pubblica è il motivo soggettivo – dunque causalmente irrilevante ai fini della produzione degli effetti urbanistici - che induce il comune a concludere il patto.

D’altra parte anche sotto il primo profilo sopra richiamato – quello inerente il coordinamento degli enti pubblici – appare evidente che l’accordo in esame non determina in senso proprio alcuna integrazione funzionale dell’attività dei due soggetti pubblici coinvolti nella definizione dell’intervento, limitandosi a contestualizzare e concentrare l’espressione di competenze diverse e diversamente allocate nell’ordinario procedimento di approvazione degli strumenti urbanistici.

Ne consegue che l’accordo in questione si riduce – in termini sia oggettivi che soggettivi – ad una mera semplificazione del procedimento di variante, con ciò risultando inammissibilmente ampliato l’ambito di operatività di tale strumento.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono deve dunque concludersi che nella specie, come statuito dal Tribunale, la finalità pubblica perseguita dalle Amministrazioni -  pur in sè apprezzabile in quanto volta a soddisfare un bisogno collettivo in tempi rapidi e con minore aggravio per il bilancio comunale -  non poteva essere legittimamente raggiunta attraverso la stipula dell’accordo di programma.

Assorbito ogni ulteriore profilo gli appelli vanno perciò respinti.

Sussistono peraltro evidenti motivi per disporre la compensazione delle spese anche di questo grado del giudizio.

P.Q.M.

   Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, riunisce gli appelli e li respinge.

   Compensa tra le parti le spese del grado.

   Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

         Così deciso in Roma il 28 giugno 2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:

   Lucio VENTURINI    Presidente

   Pier Luigi LODI     Consigliere

   Antonino ANASTASI    Consigliere, est.

   Aldo SCOLA     Consigliere

   Bruno MOLLICA    Consigliere 

L’ESTENSORE    IL PRESIDENTE

Antonino Anastasi   Lucio Venturini  

                               IL SEGRETARIO

Rosario Giorgio Carnabuci

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

21 novembre 2005

(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

     Il Dirigente

     Antonio Serrao 

- - 

N.R.G. 9156-9355/2003


TRG