REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.5070/2007

Reg.Dec.

N. 6368-6369 Reg.Ric.

ANNO   2004

Disp.vo 463/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6368/2004 proposto da:

AMBROSIANA GELATI S.A.S., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’ Avv. Filippo Lattanzi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma Via Pierluigi da Palestrina n. 47;

contro

AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

SAGIT S.R.L. (ora UNILEVER ITALIA S.R.L.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Agostino De Zordo, Fabio Bortolotti e Gaetano Lepore, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Cassiodoro n. 6;

NESTLE' ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi e Marco Sica, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via Confalonieri n.5;

GELATI SANSON S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Benedetto Costantino e Vittorio Biagetti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Bertoloni n. 35;

SAMMONTANA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Merusi e Cristoforo Osti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Sistina n. 4; 

e

sul ricorso in appello n. 6369/2004 proposto da:

MARS INC e MASTERFOOD S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dagli avv. Filippo Satta, Mario Siragusa, Cesare Rizza e Laura De Sanctis, ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Roma, via Pierluigi da Palestrina n. 47;

contro

AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

SAGIT S.R.L. (ora UNILEVER ITALIA S.R.L.), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Agostino De Zordo, Fabio Bortolotti e Gaetano Lepore, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Cassiodoro n. 6;

NESTLE' ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi e Marco Sica, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma via Confalonieri n.5;

GELATI SANSON S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Benedetto Costantino e Vittorio Biagetti,  ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Bertoloni n. 35;

SAMMONTANA S.P.A. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Merusi e Cristoforo Osti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Sistina n. 4;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, 24 febbraio 2004, n. 1715;

    visti i ricorsi in appello, con i relativi allegati;

    visti gli atti di costituzione in giudizio di Nestlé Italiana s.p.a. e Sammontana s.p.a.;

    visti i ricorsi in appello incidentale di Sagit s.r.l., Nestlé Italiana s.p.a., Gelati Sanson s.p.a. e Sammontana s.p.a.;

    viste le memorie prodotte da Mars Inc. e Masterfoods s.p.a., dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi Autorità), da Unilever Italia s.r.l. (già Sagit s.r.l.), da Nestlé Italiana s.p.a. (nel giudizio relativo al ricorso in appello n. 6369/04), da Gelati Sanson s.p.a., nonché da Sammontana s.p.a.;

    visti tutti gli atti delle cause;

    relatore all’udienza pubblica del 13 luglio 2007 il consigliere Carmine Volpe, e uditi l’avv. F. Satta, in delega dell’avv. F. Lattanti, per Ambrosiana Gelati s.a.s., F. Satta e M. Siragusa per Mars Inc. e Masterfoods s.p.a., F. Bortolotti e G. Lepore per Sagit s.r.l., L. Manzi per Nestlè Italiana s.p.a., V. Biagetti per Gelati Sanson s.p.a., F. Merusi e C. Osti per Sammontana s.p.a., nonché l’avv. dello Stato Gentili per l’Autorità;

    1. premesso che:

    - il primo giudice, con la sentenza suindicata, ha respinto i seguenti ricorsi, proposti avverso la deliberazione dell’Autorità 30 gennaio 2003, n. 11662, nonché ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso, compresi, per quanto occorra, tutti gli atti del procedimento avviato con la deliberazione dell’Autorità in data 30 ottobre 2001:

    1) n. 4255/03 di Ambrosiana Gelati s.a.s.;

    2) n. 4259/03 di Prima Ice s.r.l.;

    3) n. 4260/03 del signor Orazio De Grandi;

    4) n. 4348/03 di Mars Inc. e Masterfoods s.p.a.;

    - l’Autorità, con la deliberazione n. 11662/2003, ha deciso che:

    a) i contratti posti in essere da Sagit s.r.l., Nestlé Italiana s.p.a., Sammontana s.p.a. e Gelati Sanson s.p.a., in ragione della parte di mercato vincolata, non appaiono, allo stato attuale, suscettibili di restringere la concorrenza ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE;

    b) il modello contrattuale comunicato da Sagit s.r.l., come da ultimo modificato e in ragione della volontà manifestata di non applicare lo stesso a una percentuale superiore al 50% dei punti vendita serviti, non ha, allo stato attuale, per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza nel mercato di riferimento e non costituisce una violazione del disposto dell’art. 2, comma 2, della l. 10 ottobre 1990, n. 287;

    - nella deliberazione n. 11662/2003 viene rilevato che:

    a) Sagit s.r.l. (prima Unilever Italia s.p.a.), nel mercato italiano del gelato da impulso industriale, ha una posizione di leadership, detenendo una quota in volume e valore pari al 50-60% e che la stessa, nonché Nestlé Italiana s.p.a., Sammontana s.p.a. e Gelati Sanson s.p.a., possiedono, in volume e valore, circa il 98% del relativo mercato (pagine 10, 11, 25, 27 e 28);

    b) nessuno dei quattro maggiori operatori del settore si trova in una posizione dominante; così che “la sottoscrizione del contratto (di concessione, di distribuzione, d’uso dei frigocongelatori) da parte del singolo distributore è pertanto l’esito non già di una imposizione unilaterale da parte del produttore, bensì di una negoziazione bilaterale tra le due controparti nella quale il distributore accetta di restringere il proprio ambito di attività ai gelati di una sola marca in cambio di una adeguata remunerazione, che rappresenta un costo per il produttore” (paragrafo 76);

    c) “in assenza di una posizione dominante, ciò che rileva ai fini concorrenziali è l’idoneità di una organizzazione dell’attività di distribuzione mediante contratti di esclusiva possibilmente posta in essere parallelamente da più operatori presenti nel mercato a bloccare, o rendere più difficoltosa, l’entrata di più efficienti concorrenti potenziali” (paragrafo 76);

    2. considerato che:

    - il primo giudice, preliminarmente, ha ritenuto sussistente la legittimazione ad agire dei ricorrenti;

    - Sagit s.r.l., Nestlé Italiana s.p.a., Gelati Sanson s.p.a. e Sammontana s.p.a., con ricorsi in appello incidentale, contestano la sussistenza della legittimazione ad agire e dell’interesse a ricorrere in capo ad Ambrosiana Gelati s.a.s., nonché a Mars Inc. e Masterfoods s.p.a.;

    - il primo giudice ha affermato che la circostanza per cui Sagit s.r.l., detenendo una quota del mercato italiano della distribuzione del gelato da impulso industriale pari al 50-60%, potrebbe configurare un abuso di posizione dominante, costituisce inammissibile censura di merito volta a sindacare (e a rovesciare) la prospettiva di indagine adottata dall’Autorità; non rappresenta un dato in sé e per sé determinante, anche perché nella specie l’omogeneità rilevata nel mercato italiano del gelato da impulso industriale esclude la presenza di un operatore dominante; e che si tratta di valutazione tecnica complessiva dell’Autorità, insindacabile dal giudice tranne che in casi di intrinseca illogicità indotta da errori oggettivamente riscontrabili;

    - Ambrosiana Gelati s.a.s. denuncia, nel proprio ricorso in appello principale (terzo motivo): l’erroneità della motivazione della sentenza impugnata sul punto dell’inammissibilità del terzo motivo di ricorso (“violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 12, 14 della legge 10 ottobre 1990, n° 287 e degli art. 81 e 82 del Trattato CE. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare, per carenza di istruttoria sotto altro aspetto e sviamento”, in relazione all’omesso esame della posizione di Sagit s.r.l. sul mercato rilevante al fine di accertare se si potesse configurare un eventuale abuso di posizione dominante); l’inammissibile integrazione della motivazione della decisione da parte del primo giudice e l’erroneità della motivazione della sentenza sul punto dell’infondatezza del terzo motivo di ricorso;

    - Mars Inc. e Masterfoods s.p.a. denunciano, nel proprio ricorso in appello principale (quarto motivo): l’erroneità della motivazione della sentenza impugnata sul punto dell’inammissibilità del quarto motivo di ricorso (“violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della Legge 287/1990 e dell’art. 82 del Trattato CE. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta irragionevolezza ed ingiustizia, sviamento”, con riferimento alla posizione e alle condotte di Sagit s.r.l. sul mercato rilevante); l’inammissibile integrazione della motivazione della decisione da parte del primo giudice e l’erroneità della motivazione della sentenza sul punto dell’infondatezza del quarto motivo di ricorso;

    3. ritenuto che:

    - i ricorsi in appello principale debbano essere riuniti siccome proposti avverso la medesima sentenza;

    - i ricorsi in appello incidentale siano infondati, sussistendo la legittimazione ad agire e l’interesse a ricorrere in capo sia ad Ambrosiana Gelati s.a.s. sia a Mars Inc. e Masterfoods s.p.a., poiché (sulla base anche di quanto statuito dalla sezione con la decisione 14 giugno 2004, n. 3865, dalla quale non vi è motivo per discostarsi):

    a) le appellanti principali (come risulta dal paragrafo 22 della deliberazione n. 11662/2003) sono imprese concorrenti nel medesimo settore economico di Sagit s.r.l., Nestlé Italiana s.p.a., Gelati Sanson s.p.a. e Sammontana s.p.a., che è rappresentato dal mercato del gelato da impulso industriale, e ciascuna di esse, insieme a ulteriori quattro imprese, detiene quote largamente inferiori all’1% del mercato stesso;

    b) esse, in quanto tali, non si trovano sullo stesso piano degli altri appartenenti alla collettività e non sono portatrici di un interesse indifferenziato alla concorrenza nel mercato;

    c) le appellanti principali vantano, invece, un interesse personale e individuale al rispetto della normativa antitrust, in quanto dalle determinazioni dell’Autorità, anche se dirette ad altri, possono derivare uno svantaggio chiaramente riferibile alla loro sfera individuale;

    d) le circostanze per cui Ambrosiana Gelati s.a.s. opera esclusivamente nel territorio della Lombardia e Mars Inc. è un’impresa essenzialmente “monoprodotto” nel mercato del gelato da impulso industriale (data l’estrema limitatezza della gamma offerta) sono ininfluenti, essendo sufficiente che si tratta di imprese concorrenti nel medesimo settore economico di quello in cui operano le imprese destinatarie della deliberazione impugnata;

    e) la circostanza che l’Autorità sia tenuta a perseguire l’interesse pubblico alla tutela oggettiva del diritto di iniziativa economica non è in grado di escludere, in linea di principio, che anche soggetti terzi a quelli destinatari dei provvedimenti finali possono vantare interessi, pretensivi o oppositivi, suscettibili di ricevere protezione giuridica. E l’interesse delle imprese terze a che le intese poste in essere (nella specie, da Sagit s.r.l., Nestlé Italiana s.p.a., Gelati Sanson s.p.a. e Sammontana s.p.a., quali principali industrie produttrici del gelato da impulso industriale, nei rapporti con i propri rivenditori nel relativo mercato) siano compatibili con le norme poste a tutela della concorrenza è oggetto di valutazione positiva da parte dell’ordinamento;

    f) il potere esercitato dall’Autorità è espressione di discrezionalità tecnica ed è diretto a “conformare” i comportamenti successivi dei destinatari del provvedimento, concernenti la fase attuativa degli atti di autonomia privata, i quali in tanto possono essere assentiti in quanto, anche con l’imposizione di prescrizioni che incidono direttamente sul contenuto della regolamentazione negoziale, risultino di per sé conformi alle disposizioni della l. n. 287/1990;

    g) Ambrosiana Gelati s.a.s., nonché Mars Inc. e Masterfoods s.p.a., proprio nella qualità di soggetti operatori del mercato italiano del gelato da impulso industriale, nel quale agiscono anche Sagit s.r.l., Nestlé Italiana s.p.a., Gelati Sanson s.p.a. e Sammontana s.p.a., sono state destinatarie di richiesta di informazioni (sul fatturato e sul volume realizzato nella vendita del gelato da impulso industriale in Italia) da parte dell’Autorità, in applicazione dell’art. 14, comma 2, della l. n. 287/1990;

    h) le appellanti principali, rendendo le richieste informazioni, hanno partecipato al procedimento che ha portato all’adozione della deliberazione impugnata in primo grado, la quale è lesiva delle rispettive posizioni giuridiche soggettive in quanto l’Autorità, secondo la loro prospettazione, avrebbe dovuto vietare le intese siccome restrittive della libertà di concorrenza e rilevare l’abuso da parte di Sagit s.r.l. di una posizione dominante all’interno del mercato, ai sensi degli artt. 2 e 3 della l. n. 287/1990, nonché 81 e 82 del Trattato CE; non avendolo fatto, la deliberazione è potenzialmente limitativa della possibilità (delle appellanti principali) di concorrere effettivamente nel relativo mercato;

    i) anche se la deliberazione impugnata consiste in un accertamento negativo, l’annullamento giurisdizionale della stessa arreca vantaggio alle appellanti principali per effetto della semplice riedizione del potere da parte dell’Autorità in ossequio alle statuizioni del giudicato;

    - non sussista il difetto di legittimazione passiva di Nestlé Italiana s.p.a. e Sammontana s.p.a., dalle stesse eccepito nei propri ricorsi in appello incidentale, in quanto tali società rivestono qualità di controinteressato nei confronti della deliberazione impugnata in primo grado, essendo in essa nominate e conseguendo una posizione di vantaggio per la circostanza che la relativa istruttoria procedimentale era stata estesa anche alle medesime sulla base dell’utilizzazione di modelli contrattuali analoghi a quello comunicato da Sagit s.r.l. e al fine di verificare, ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE e del regolamento CE 22 dicembre 1999, n. 2790/1999, l’impatto complessivo sul mercato di riferimento dei contratti stipulati (oltre che da Sagit s.r.l., da Nestlé Italiana s.p.a., Sammontana s.p.a. e Gelati Sanson s.p.a.), pure per procedere eventualmente alla revoca del beneficio di esenzione (ai sensi dell’art. 7 del citato regolamento) nei confronti di Nestlé Italiana s.p.a. e Sammontana s.p.a. (oltre che di Gelati Sanson s.p.a.); così che l’accertata (da parte della deliberazione impugnata) insuscettibilità (allo stato) dei contratti posti in essere (anche da Nestlé Italiana s.p.a. e Sammontana s.p.a.) di restringere la concorrenza ai sensi dell’art. 81 del Trattato CE, in ragione della parte di mercato vincolata, arreca un vantaggio alle società medesime;

    - i ricorsi in appello principale siano fondati con riguardo alle censure denunciate nei motivi suesposti, le quali sono rivolte anche nei confronti delle specifiche statuizioni del primo giudice. Ciò poiché:

    a) l’assenza di una posizione dominante in capo a Sagit s.r.l. è meramente e immotivatamente affermata dall’Autorità (paragrafo 76 della deliberazione n. 11662/2003), mentre invece - a prescindere dai fondamenti normativi sulla cui base era stata avviata l’istruttoria (artt. 2, comma 2, e 4 della l. n. 287/1990, art. 81 del Trattato CE e regolamento CE n. 2790/1999) - si sarebbe dovuto accertare e valutare se la società medesima, in virtù anche della quota detenuta nel mercato rilevante (50-60%, in un settore concentrato per il 98% tra quattro produttori), non detenesse, invece, una posizione dominante e se le varie tipologie contrattuali da essa adoperate (che vincolano in esclusiva il 30-40% del totale dei punti vendita e del totale del mercato in valore, come risulta dal paragrafo 82 della deliberazione n. 11662/2003) dessero luogo a un abuso di posizione dominante, vietato dagli artt. 3 della l. n. 287/1990 e 82 del Trattato CE;

    b) la mancanza di accertamenti istruttori e di valutazioni al riguardo è tanto più rilevante:

    b.a) in quanto assume carattere preliminare alla verifica della compatibilità dei modelli contrattuali adoperati da Sagit s.r.l. con gli artt. 2 della l. n. 287/1990 e 81 del Trattato CE, come rilevato anche dall’Autorità secondo cui una posizione dominante, essendo idonea a sostenere un comportamento indipendente dei produttori nei confronti dei distributori, faciliterebbe l’imposizione a questi ultimi di contratti con clausole di esclusiva (paragrafo 76 della deliberazione n. 11662/2003);

    b.b) a causa del notevole incremento verificatosi negli anni, poiché Unilever Italia s.p.a. (poi Sagit s.r.l.), all’epoca della deliberazione dell’Autorità 23 dicembre 1996, n. 4547 (pagine 11 e 20), deteneva, nel mercato italiano del gelato da impulso industriale, una quota minore del 50% (pari al 46,8% in volume e al 45,2% in valore, quote poi salite al 50-60%);

    b.c) per quanto emerso nell’ambito del procedimento, dalla risposta di Mars Inc. in data 27 febbraio 2002 alla richiesta di informazioni da parte dell’Autorità (risposta in cui si ritiene la violazione, da parte di Sagit s.r.l., dell’art. 3 della l. n. 287/1990) e anche perché Sammontana s.p.a., nel corso dell’audizione finale del 17 dicembre 2002, aveva sostenuto come Sagit s.r.l. “detenga una posizione dominante sul mercato di riferimento e, conseguentemente, ponendo in essere contratti con esclusiva, abusi di tale posizione, dando luogo ad una violazione dell’art. 3 della legge n. 287/90” (paragrafo 73 della deliberazione n. 11662/2003);

    c) l’accertamento e la valutazione connessi all’individuazione di una posizione dominante e dell’eventuale abuso della stessa competono all’Autorità e non certo al primo giudice;

    d) le censure dedotte, ritenute fondate dalla sezione, riguardando il difetto di istruttoria e di motivazione:

    d.a) non costituiscono censure di merito;

    d.b) non tendono a rovesciare la prospettiva di indagine dell’Autorità, bensì attengono unicamente alle premesse delle valutazioni conclusive svolte dalla stessa (paragrafo 76 della deliberazione n. 11662/2003);

    d.c) non involgono la discrezionalità tecnica dell’Autorità a cui spettano i relativi accertamenti e valutazioni, ma previa adeguata istruttoria e con una motivazione sufficiente sull'insussistenza, da parte di Sagit s.r.l., della violazione di quanto previsto dagli artt. 3 della l. n. 287/1990 e 82 del Trattato CE;

    - la fondatezza dei motivi suesposti comporti l’assorbimento delle altre censure dedotte;

    - in conclusione, previa riunione, i ricorsi incidentali debbano essere respinti e i ricorsi principali accolti; in parziale riforma della sentenza impugnata, vadano accolti i ricorsi di primo grado proposti da Ambrosiana Gelati s.a.s., nonché da Mars Inc. e Masterfoods s.p.a. e annullata l’impugnata deliberazione dell’Autorità;

    - le spese del doppio grado del giudizio, sussistendo giusti motivi, possano essere compensate;

per questi motivi

    il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta:

    a) riunisce i giudizi di cui ai ricorsi in appello principale;

    b) respinge i ricorsi in appello incidentale;

    c) in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie i ricorsi di primo grado proposti da Ambrosiana Gelati s.a.s., nonché da Mars Inc. e Masterfoods s.p.a. e annulla la deliberazione dell’Autorità n. 11662/2003;

    d) compensa tra le parti le spese del doppio grado del giudizio;

    e) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma il 13 luglio 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:

Claudio Varrone   presidente

Carmine Volpe   consigliere, estensore

Luciano Barra Caracciolo  consigliere

Bruno Rosario Polito   consigliere

Roberto Giovagnoli   consigliere 

Presidente

Claudio Varrone

Consigliere       Segretario

Carmine Volpe      Vittorio Zoffoli 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA 

il...02/10/2007

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

Maria Rita Oliva 

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta) 

Addì...................................copia conforme alla presente è stata trasmessa  

al Ministero.............................................................................................. 

a norma dell'art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642 

                                    Il Direttore della Segreteria

 

N.R.G. 6368-6369/2004


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